Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2015, nr. 200.177.842/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 16 september 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 oktober 2015 (met grieven),

- de memorie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke grief in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de gehouden pleidooien, ter gelegenheid waarvan aanvullende producties in het geding zijn gebracht en waarvan proces-verbaal is opgemaakt

Vervolgens hebben partijen arrest op de pleitstukken gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van de man luidt :

" bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eventueel onder aanvulling of verbetering van gronden, te vernietigen het vonnis in kort geding zoals dat door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 16 september 2015 is gewezen, kenmerk C/16/398527/KL ZA 15-270”.

De vrouw heeft in principaal appel primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man, subsidiair tot afwijzing van het appel en bekrachtiging van het vonnis. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft zij gevorderd:

“bij afwijzing van het hiervoor primair dan wel subsidiair verzochte, verzoekt de vrouw verlof om een het incidenteel appel gegrond te verklaren en het vonnis onder verbetering dan wel aanvulling van gronden te bekrachtigen.”

In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

3. Het geschil, de beoordeling van de voorzieningenrechter en de omvang van het hoger beroep

De tussen partijen vaststaande feiten zoals deze door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, zijn niet in geschil. Het hof zal daarom ook van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De man en de vrouw zijn met elkaar gehuwd geweest en hebben met hun kinderen in Spanje gewoond. Een van deze kinderen is de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , [geboorteland]. Na de echtscheiding, die bij vonnis van de rechtbank te Gavà, Spanje, van 28 oktober 2005 is uitgesproken, hebben zijn ouders het gezamenlijke gezag over hem behouden.

Nadat de vrouw in juli 2010 zonder voorafgaande gerechtelijke toestemming met haar kinderen naar Nederland was verhuisd, zijn partijen bij vaststellingsovereenkomst van 5 augustus 2011 overeengekomen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen in Nederland bij de vrouw is. Ter uitvoering van de tussen partijen geldende zorgregeling verbleef [minderjarige] vanaf 6 tot en met 27 juli 2015 bij de man in Spanje. [minderjarige] is hierna niet bij de vrouw teruggekeerd. In strijd met de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst en de door de rechtbank Zwolle-Lelystad bekrachtigde omgangsregeling weigert de man aan de terugkeer van [minderjarige] naar Nederland mee te werken. De vrouw heeft om die reden de Centrale Autoriteit verzocht om teruggeleiding. Zij heeft bovendien een verzoek gedaan tot wijziging van het gezag in eenhoofdig gezag. Op beide verzoeken is nog niet beslist. Ook in dit kort geding heeft de vrouw (primair) gevorderd haar te belasten met het eenhoofdig gezag. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen. Tegen die beslissing heeft de vrouw geen grieven geformuleerd. Daarom ligt nog slechts haar subsidiaire vordering ter beoordeling voor. Die strekt tot schorsing van de man in het gezag totdat in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist. In die vordering is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze laatste beslissing heeft zij incidenteel hoger beroep aangetekend. Haar vordering is voorwaardelijk geformuleerd, omdat de voorzieningenrechter de man wel ambtshalve in de uitoefening van het gezag over [minderjarige] heeft geschorst. Het principaal appel van de man is tegen die beslissing gericht. Alleen als dat hoger beroep doel treft, dient het incidenteel appel van de vrouw te worden beoordeeld.

De eerste vraag die dient te worden beantwoord, is of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Het hof stelt vast dat de vorderingen van partijen vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel IIbis). De rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is in Verordening Brussel IIbis geregeld in hoofdstuk II, afdeling 2. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter in dit geval op grond van artikel 10 van de genoemde verordening bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Dat oordeel is juist. Op het moment van aanhangig maken van het kort geding had [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats nog in Nederland. Nu partijen bij de vaststellingsovereenkomst samen de verblijfplaats van [minderjarige] in Nederland hebben bepaald, en hij daar zijn gewone verblijfplaats nog had ten tijde van het aanhangig maken van het kort geding, ziet het hof geen aanleiding voor het maken van een uitzondering als bedoeld in art 15 van Verordening Brussel IIbis. Dat [minderjarige] het grootste deel van zijn leven in Spanje heeft gewoond en zelf niet naar Nederland zou willen terugkeren, kan daar niet aan afdoen.

De hiertegen gerichte grieven van de man falen.

Het geschil betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid en valt daarmee binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (HKV 1996). De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat op de onderhavige vorderingen op grond van artikel 15 van dit verdrag Nederlands recht van toepassing is.

6. De ambtshalve uitgesproken schorsing van het gezag van de man (grief IVvan de man en grief 1 van de vrouw)

Op grond van artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) is de voorzieningenrechter overgegaan tot schorsing van de man in het ouderlijk gezag. In zijn vierde grief heeft de man zich tegen deze beslissing gekeerd. Deze grief slaagt om de volgende reden.

In artikel 3 IVRK eerste lid is kortgezegd bepaald dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Deze ruim geformuleerde norm biedt zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving geen basis voor het geven van het door de man bestreden, ambtshalve gegeven oordeel. De Nederlandse rechter heeft ook niet op andere gronden de mogelijkheid om het ouderlijk gezag in situaties als deze ambtshalve te schorsen. Evenmin is naar intern Nederlands recht schorsing van het gezag op vordering of verzoek van de mede gezaghebbende ouder mogelijk. De grief van de vrouw, die is gericht tegen de om die reden uitgesproken niet-ontvankelijkheid ten aanzien van haar schorsingsverzoek, kan daarom geen doel treffen.

Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het ouderlijk gezag van de man daarin is geschorst. Voor het overige zal de beslissing worden bekrachtigd. Bij de bespreking van de nog niet behandelde (onderdelen van de) grieven van de man heeft hij gelet op het voorgaande geen belang. Omdat partijen getrouwd zijn geweest, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

vernietigt het vonnis van 16 september 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, voor zover daarin is beslist dat de man wordt geschorst in de uitoefening van het gezag over de minderjarige [minderjarige] , geboren op

[geboortedatum] te [woonplaats] , [geboorteland], totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten betaalt.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 december 2015.