Hof 's-Hertogenbosch, 02-02-2016, nr. 200.150.257, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Nettorama is met ingang van 15 november 1986 een winkelruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats 2] gaan huren van N.V. Pensioenverzekeringsmaatschappij “Metallicus”. Het gehuurde is in de considerans van de overeenkomst omschreven als, voor zover thans van belang:

“Een bedrijfsruimte ter grootte van ca. 2850 m2, gelegen te [vestigingsplaats 2] , in het koopcentrum aan de [adres] (…)”.

Artikel 3 van de huurovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“1. De huurprijs voor het eerste huurjaar bedraagt f 377.397,= (…) exclusief B.T.W. en exclusief service- en stookkosten (…).

2. Huurder en verhuurder komen overeen, dat jaarlijks op 1 mei, voor het eerst op 1 mei 1987, de huurprijs zal worden aangepast op basis van het totaal prijsindexcijfer voor gezinsconsumptie (…)

(…)

5. Alle betalingen die huurder krachtens deze overeenkomst aan verhuurder verschuldigd is, zullen door hem in wettig nederlands betaalmiddel en zonder compensatie of korting uitsluitend worden betaald aan verhuurder.

6. Indien huurder achterstallig is met het betalen van huurpenningen of andere bedragen die hij krachtens deze overeenkomst verschuldigd is of te eniger tijd zal zijn, is hij aan verhuurder een rente verschuldigd van 1% per maand over het achterstallig bedrag (…)

7. Indien de werkelijke grootte van het gehuurde afwijkt van de overeengekomen grootte, zal de huurprijs pro rata worden aangepast.”

Bij akte van statutenwijziging van 4 maart 1988 is de naam van N.V. Pensioenverzekeringsmaatschappij “Metallicus” gewijzigd in N.V. Ohra Pensioenverzekeringen.

Bij koopovereenkomst van 25 juni 1993 heeft N.V. Ohra Pensioenverzekeringen de winkelruimte verkocht aan [appellant] . Bij notariële akte van 30 september 1993 heeft NV Ohra Pensioenverzekeringen de economische eigendom van de winkelruimte aan [appellant] geleverd. In artikel 14.1 sub d van de overeenkomst heeft N.V. Ohra Pensioenverzekeringen [appellant] onherroepelijk gemachtigd om met betrekking tot de winkelruimte alle beheers- en beschikkingsdagen of andere handelingen van welke aard ook te verrichten, als [appellant] zou kunnen verrichten indien hij de juridische eigendom van de winkelruimte zou hebben.

Bij notariële akte van 6 december 1993 heeft [appellant] , kort gezegd, de helft van de economische eigendom overgedragen aan [appellante] . Het hof zal in het vervolg van deze feitenopsomming kortheidshalve spreken van [appellant] , ook als daarmee [appellant] en [appellante] worden bedoeld.

[appellant] en Nettorama hebben diverse geschillen gehad, waaronder een geschil over het bedrag aan huur dat Nettorama verschuldigd is. De partijen hadden daarbij een verschil van mening over het aantal vierkante meters aan oppervlakte van het gehuurde. In verband met dat geschil hebben de partijen op of omstreeks 22 december 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“2. Nettorama betaalt tot en met 31 december 2004 de huidige huurprijs. Met ingang van 1 januari 2005 bedraagt de huurprijs € 104,37 per m2 per jaar. De huurprijs wordt van 2006 tot en met 2015 elk jaar voor de eerste maal per 1 januari 2006 met € 2,27 per m2 verhoogd, naast de gebruikelijke contractuele indexering.

(…)

4. [appellant] zal DTZ Winkels opdracht geven om de juiste winkeloppervlakte van de door Nettorama binnenspands gehuurde en bij haar in gebruik zijnde winkel op te meten volgens de meest gebruikelijke en geavanceerde methode. (…) Mocht Nettorama zich met de uitkomst daarvan niet kunnen verenigen, dan zal zij zelf een deskundige inschakelen die zal trachten samen met DTZ Winkels tot een eenduidige vaststelling te komen, bij gebreke waarvan de beide deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen wiens stem doorslaggevend zal zijn.

(…)

10. (…) [appellant] zal zo spoedig mogelijk een reclamezuil laten plaatsen. Nettorama heeft recht op de bovenste plaats op de zuil. [appellant] zal Nettorama daarvoor geen vergoeding in rekening brengen.

(…)

12. Deze vaststellingsovereenkomst wordt als tweede allonge gehecht aan het bestaande huurcontract en maakt daarvan samen met de beheersovereenkomst onlosmakelijk onderdeel uit.

13. Partijen verklaren over en weer alle goede en kwade kansen en gevolgen van de onderhavige minnelijke regeling te aanvaarden en uitdrukkelijk afstand te doen van iedere rechtsvordering op grond van en van ieder beroep op aan hen al dan niet bekende reeds bestaande of toekomstige feiten en/of omstandigheden, (…) noch kan vernietiging of ontbinding van deze overeenkomst worden gevorderd wegens enige uit de wet voortvloeiende grond van vernietiging of ontbinding (…)”.

[appellant] heeft aan Nettorama in de jaren 2005 tot en met 2009 huurnota’s gezonden die door Nettorama tijdig zijn betaald. Op elk van deze nota’s was vermeld dat het een voorlopige huurnota betrof.

[appellant] heeft de oppervlakte van de winkelruimte begin 2010 laten opmeten door RPS [RPS] . RPS is daarbij gekomen tot een oppervlakte van 2737 m2. De meetstaat van RPS [RPS] is bij brief van 26 januari 2010 aan Nettorama toegezonden, tezamen met een nota ‘naverrekening huur’ welke sloot op een door Nettorama te betalen bedrag van € 277.272,17.

Bij brief van 19 februari 2010 heeft Nettorama aan [appellant] meegedeeld dat Nettorama de uitkomsten waar RPS toe gekomen is betwist, en gevraagd waarom [appellant] zoveel tijd heeft laten verstrijken en niet DTZ heeft ingeschakeld. Nettorama heeft in deze brief voorts enkele andere gegevens opgevraagd en voorts het volgende meegedeeld:

“4. wij zullen dan onze expert inschakelen teneinde met uw aanspreekpunt bij RPS te komen tot een eenduidige instelling;

5. eerst indien de uitkomst definitief vast staat, kan de naverrekening worden opgemaakt.”

“Punt 4

Van de vaststellingsovereenkomst m.b.t. het aantal gehuurde meters is door partijen vastgesteld op 2608 m2. Dit is het uitgangspunt voor de financiële berekeningen. De berekeningen worden door [appellant] opgesteld en ter goedkeuring aan Nettorama verzonden.

Punt 10

De heer [appellant] neemt contact op met Lidl, waarna er overleg zal zijn tussen Lidl en Nettorama over de aanvraag bij gemeente [vestigingsplaats 2] voor het plaatsen van een reclamezuil en (…). De bovenste aanduidingen van de reclamezuil, twee blokken, zullen door Nettorama in gebruik genomen worden.”

Tussen partijen staat vast dat Nettorama, als uitgegaan wordt van de oppervlakte van 2608 m2 en de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst gemaakte huurprijsafspraken, over de periode van 2005 tot en met september 2012 € 349.825,59 te weinig aan huur had betaald.

Op 9 november 2012 heeft Nettorama aan [appellant] € 299.825,59 overgemaakt onder vermelding van “Huurafrekening onder inhouding van EUR 50.000 i.v.m. reclameobjecten minus onze openstaande”.

Bij brief van 20 december 2012 heeft de advocaat van [appellant] Nettorama gesommeerd tot betaling van genoemd bedrag van € 50.000,-- vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en tot betaling van € 182.847,92 aan contractuele rente over de huur die ter zake de periode van 2005 tot en met september 2012 te laat is betaald.

Op 25 mei 2013 heeft Nettorama het eerder ingehouden bedrag van € 50.000,-- alsnog aan [appellant] betaald.

Op 13 december 2013 hebben [appellant] en [appellante] de juridische eigendom van het gehuurde verkregen.

In de onderhavige procedure vorderden [appellant] en [appellante] in eerste aanleg, na hun eis te hebben vermeerderd, primair:

met veroordeling van Nettorama tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Nettorama in de proceskosten. [appellant] en [appellante] hebben in eerste aanleg ook subsidiaire vorderingen ingesteld. Die vorderingen komen in het navolgende voor zover nodig nog aan de orde.

Aan de genoemde primaire vorderingen hebben [appellant] en [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

 In de vaststellingsovereenkomst van 22 december 2004 zijn de partijen overeengekomen dat Nettorama met ingang van 1 januari 2005 een huurprijs per m2 verschuldigd zou zijn welke huurprijs zou worden berekend overeenkomstig artikel 2 van die vaststellingsovereenkomst. De partijen zijn uiteindelijk op 1 augustus 2012 overeengekomen dat uitgegaan moet worden van een oppervlakte van het gehuurde van 2608 m2. Daarvan uitgaande heeft Nettorama over de periode van 2005 tot en met september 2012 € 349.825,59 te weinig aan huur betaald. Over dat bedrag is Nettorama de contractuele rente verschuldigd over de periode tot en met 9 november 2012 (de datum waarop Nettorama in mindering op het bedrag van € 349.825,59 een bedrag van € 299.825,59 aan [appellant] heeft betaald). Deze contractuele rente beloopt € 182.847,92.

 Over het op 9 november 2012 nog ingehouden bedrag van € 50.000,--, dat Nettorama uiteindelijk pas op 25 mei 2013 heeft betaald, is Nettorama voorts de contractuele rente verschuldigd over de periode vanaf 10 november 2012 tot de dag van betaling, zijnde 25 mei 2013.

Op hetgeen aan de subsidiaire vorderingen ten grondslag is gelegd, zal het hof in het navolgende voor zover nodig nog ingaan.

Nettorama heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 7 augustus 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

 Omdat [appellant] Nettorama pas bij brief van 5 maart 2012 in gebreke heeft gesteld ter zake de te weinig betaalde huur, is Nettorama pas na het verstrijken van de in die brief genoemde termijn van 8 dagen in verzuim geraakt. Nettorama is daarom gehouden rente te vergoeden over de periode van 14 maart 2012 tot 9 november 2012 over het bedrag dat zij te weinig aan huur heeft betaald (rov. 3.6).

 Het betreffende bedrag aan verschuldigde rente moet worden berekend op basis van de wettelijke handelsrente (rov. 3.7).

 De gevorderde rente ter zake het door Nettorama opgeschorte bedrag van € 50.000,-- is niet toewijsbaar, omdat Nettorama zich rechtsgeldig op opschorting van betaling van dat bedrag heeft beroepen (rov. 3.12).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter Nettorama veroordeeld om aan [appellant] en [appellante] het bedrag te betalen dat het resultaat is van de berekening zoals weergegeven in de voorlaatste zin van rov. 3.6 van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 10 november 2012, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke handelsrente over de verschenen rente op grond van artikel 6:119 lid 2 BW verschuldigd is voor zover Nettorama de verschenen rente over een vol jaar verschuldigd is.

De kantonrechter heeft de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Wijziging van eis en omvang rechtsstrijd in principaal en incidenteel hoger beroep

[appellant] en [appellante] hebben in principaal hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij vorderen nu:

primair: veroordeling van Nettorama tot betaling van € 182.847,92 ter zake contractuele rente tot en met 9 november 2012 over de achterstallige huur over de periode 2005 t/m september 2012, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente althans de samengestelde wettelijke handelsrente althans de samengestelde wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 2012;

subsidiair: veroordeling van Nettorama tot betaling van de samengestelde contractuele rente, althans de samengestelde wettelijke handelsrente, althans de samengestelde wettelijke rente, over de vanaf 1 januari 2005 te weinig betaalde huur, uitgaande van:

vanaf de vervaldata van de respectievelijke huurtermijnen, althans vanaf (een) door het hof in goede justitie te bepalen datum/data, tot aan de dag van voldoening zijnde 9 november 2012;

zowel primair als subsidiair:

 veroordeling van Nettorama tot betaling van de samengestelde contractuele rente van 1% per maand of gedeelte van een maand, althans de samengestelde wettelijke handelsrente, althans de samengestelde wettelijke rente, over de – ten onrechte ingehouden – achterstallige huur ad € 50.000,-- vanaf 10 november 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;

 veroordeling van Nettorama tot betaling van € 1.275,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van Nettorama in de proceskosten.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

[appellant] en [appellante] hebben in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun gewijzigde vorderingen.

Nettorama heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [appellant] en [appellante] .

De ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep

[appellant] en [appellante] hebben in hun memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (paragrafen 3.5 en 4.1) betoogd dat Nettorama haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, alleen heeft gericht tegen [appellant] en [appellante] voor zichzelf, en niet tegen [appellant] en [appellante] in de andere hoedanigheden waarin zij de vorderingen hebben ingesteld. [appellant] en [appellante] hebben in dit verband gesteld dat de vorderingen aan hen toekomen in hun genoemde andere hoedanigheden, en dat Nettorama daarom geen belang heeft bij, en niet kan worden ontvangen in, haar alleen tegen [appellant] en [appellante] voor zichzelf gerichte incidenteel hoger beroep.

Het hof verwerpt dat betoog. De door Nettorama genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, is volgens het gestelde op de eerste pagina van die memorie gericht tegen [appellant] en [appellante] , die in dat verband tevens zijn aangeduid als eisers in principaal hoger beroep. Mede gelet op de inhoud van de memorie, moet deze aanduiding naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat de memorie is gericht tegen [appellant] en [appellante] in al de hoedanigheden waarin zij hoger beroep hebben ingesteld en de memorie van grieven hebben genomen. Dat betreft zowel [appellant] en [appellante] optredend voor zichzelf, als [appellant] en [appellante] in de andere hoedanigheden die op de eerste bladzijde van het onderhavige arrest zijn vermeld. Dat Nettorama zou hebben bedoeld de memorie alleen te richten tegen [appellant] en [appellante] optredend voor zichzelf, is uit de memorie in het geheel niet af te leiden. Het hof verwerpt daarom het in rov. 3.4.1 weergegeven standpunt van Nettorama.

Naar aanleiding van grief I in incidenteel hoger beroep

Nettorama heeft door middel van grief I in incidenteel hoger beroep het volgende aangevoerd:

 [appellant] en [appellante] , die aanvankelijk de economische eigendom van het gehuurde hadden, hebben op 13 december 2013 (ook) de juridische eigendom van het gehuurde verkregen.

 De in geschil zijnde rentevordering – voor zover die bestaat – is verkregen vóór 13 december 2013. Er is niet gesteld of gebleken dat die vordering door Stichting Fonds NutsOhra aan [appellant] en [appellante] is gecedeerd.

Nettorama heeft geconcludeerd dat [appellant] en [appellante] niet bevoegd zijn de vordering in te stellen en dat de vordering daarom alsnog geheel moeten worden afgewezen.

Deze grief kan om de hierna te melden redenen geen doel treffen. Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de "economische eigendom" in het leven hebben geroepen (HR 3-11-2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838). Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] en [appellante] ten tijde van de aanvang van de onderhavige procedure bevoegd waren om de in geding zijnde vordering als economische eigenaars op grond van de hen gegeven volmachten in te stellen en dat zij in hun hoedanigheid van economische eigenaars belang hadden bij die vordering. In de overdracht van de economische eigendom die in 1993 heeft plaatsgevonden, ligt besloten dat de lusten van het pand (huurvorderingen, en de inningsbevoegdheid daarvan) sedertdien reeds aan [appellant] (en [appellante] ) toekomen, waarvan destijds ook mededeling is gedaan aan Nettorama. De wettelijke rente over de aan [appellant] verschuldigde huur komt eveneens aan [appellant] toe. Dat [appellant] en [appellante] inmiddels de juridische eigendom van het gehuurde hebben verkregen, brengt mee dat hun economische eigendom inmiddels is opgegaan in hun juridische eigendom. Hun belang bij de vordering is daardoor niet vervallen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat nog een cessie van de rentevordering door Stichting Fonds NutsOhra aan [appellant] en [appellante] had moeten plaatsvinden.

Naar aanleiding van de grieven in principaal hoger beroep

[appellant] en [appellante] hebben in paragraaf 7.1 (bladzijde 26) van de memorie van grieven gesteld dat zij hun gewijzigde vorderingen in volle omvang aan het oordeel van het hof willen voorleggen. Die vermelding is volgens vaste rechtspraak echter in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat ook door appellanten niet vermelde geschilpunten naast andere wel door appellanten nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld (zie bijvoorbeeld HR 05 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242). Dat doet zich in dit geval bijvoorbeeld voor met betrekking tot de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen op grond van het oordeel dat niet genoegzaam is gesteld of gebleken dat dergelijke kosten zijn gemaakt. [appellant] en [appellante] zijn niet met een voldoende duidelijk grief opgekomen tegen dat oordeel. Reeds om deze reden heeft het onderhavige hoger beroep geen volle omvang. Het hof zal zich beperken tot een behandeling van de grieven.

Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep

De kantonrechter heeft op blz. 1 van het vonnis een aantal gedingstukken opgesomd. Als een van die stukken heeft de kantonrechter vermeld: “het faxbericht van 3 oktober 2013 zijdens eisers, met producties;”. In de toelichting op grief I voeren [appellant] en [appellante] aan dat zich bij het faxbericht niet alleen producties bevonden maar ook een akte houdende overlegging van (die) producties, tevens houdende een vermeerdering van eis. Volgens [appellant] en [appellante] is die akte door de kantonrechter geaccepteerd en behoort die ook tot de stukken van het geding in eerste aanleg.

Nettorama heeft niet betwist dat de genoemde akte geaccepteerd is en tot de gedingstukken behoort. Het hof constateert voorts dat de uit rov. 2.1 van het vonnis blijkt dat de kantonrechter met de in de akte opgenomen eisvermeerdering rekening heeft gehouden. Vast staat dus dat de akte tot de gedingstukken behoort. De akte kan worden beschouwd als een van de “producties” bij het faxbericht van 3 oktober 2013.

Met betrekking tot de grieven II tot en met VI in principaal hoger beroep

Het hof zal de grieven II tot en met VI in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Het hof zal daarbij eerst ingaan op hetgeen [appellant] en [appellante] hebben aangevoerd in paragraaf 7.17 van de memorie van grieven. [appellant] en [appellante] hebben daar aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat de kantonrechter aan het slot van rov. 3.7 heeft overwogen dat “voornoemd bedrag aan achterstallige huur” dient te worden berekend op basis van de wettelijke handelsrente. Dit onderdeel van de grieven is gegrond. De kantonrechter heeft klaarblijkelijk bedoeld te overwegen dat “voornoemd bedrag aan rente over de achterstallige huur” dient te worden berekend op basis van de wettelijke rente. Het vonnis moet aldus verbeterd worden gelezen.

Contractuele (“boete-”)rente

Door de grieven wordt voorts de vraag aan de orde gesteld of Nettorama met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 de in artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst bedoelde contractuele rente verschuldigd is over het bedrag aan huur dat Nettorama, uitgaande van de oppervlakte van 2608 m2 waarover de partijen op 1 augustus 2012 overeenstemming hebben bereikt, diende na te betalen over de periode van 1 januari 2005 tot en met september 2012. Volgens [appellant] en [appellante] is dat het geval en volgt dat met name uit artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst. Nettorama heeft dat betwist. Volgens Nettorama is haar verplichting om de achterstallige huur te betalen pas ontstaan althans opeisbaar geworden nádat de partijen op 1 augustus 2012 overeenstemming hadden bereikt over de tot uitgangspunt te nemen oppervlakte van het gehuurde en [appellant] en [appellante] vervolgens op basis daarvan herberekeningen hadden opgesteld en ter goedkeuring aan Nettorama verzonden.

Dit geschil betreft naar de kern genomen een geschil over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst van 22 december 2004. De betekenis van een omstreden

overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat [appellant] en [appellante] zich beroepen op de door hen bepleite uitleg van de vaststellingsovereenkomst, rust op hen de plicht die uitleg voldoende te onderbouwen en, als zij die stelling voldoende onderbouwd hebben maar Nettorama de stelling voldoende gemotiveerd heeft betwist, bewijs te leveren van feiten of omstandigheden die de door hen bepleite uitleg rechtvaardigen. Er is niet gesteld of gebleken dat de partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst over deze vraag hebben gesproken. Daarom komt groot gewicht toe aan de tekst van de vaststellingsovereenkomst en artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst, waarbij mede betekenis toekomt aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van het standpunt dat door elk van partijen is bepleit.

Naar het oordeel van het hof volgt de juistheid van het standpunt van [appellant] en [appellante] niet uit de tekst van de huurovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst, in onderling verband en samenhang bezien. Artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst bepaalt weliswaar dat de huurder een contractuele rente van 1% per maand verschuldigd is als hij

achterstallig is met het betalen van huurpenningen, maar gelet op de in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst neergelegde regeling kan niet zonder meer worden gezegd dat Nettorama al aan het begin van elke maand vanaf 1 januari 2005 “achterstallig” raakte met het betalen van huurpenningen in de zin van artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst. Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst voorzag er immers in dat [appellant] en [appellante] aan DTZ Winkels opdracht zouden geven om de juiste oppervlakte op te meten, waarna Nettorama desgewenst zelf een deskundige zou mogen inschakelen die dan zou trachten samen met DTZ Winkels tot een eenduidige vaststelling te komen, bij gebreke waarvan de beide deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zouden aanwijzen wiens stem doorslaggevend zou zijn. Pas daarna zou duidelijk zijn hoeveel huur Nettorama daadwerkelijk verschuldigd was. Dat zij over de daarvóór gelegen periode al een contractuele rente (door [appellant] en [appellante] zelf aangeduid als boeterente) verschuldigd zou zijn, ligt bij deze stand van zaken niet voor de hand. Dat geldt te meer nu [appellant] en [appellante] aan Nettorama over de periode met ingang van 1 januari 2005 “voorlopige” huurnota’s hebben gezonden die Nettorama telkens tijdig heeft voldaan. Het door middel van een boete prikkelen tot nakoming van Nettorama tot een verplichting om een hogere huur te betalen was in zoverre volgens de tussen partijen gemaakte afspraken kennelijk niet aan de orde.

[appellant] en [appellante] hebben wel gesteld dat het in 2004, bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, hun bedoeling was dat Nettorama achteraf alsnog de contractuele rente zou moeten voldoen over het betreffende bedrag als achteraf zou komen vast te staan dat Nettorama, uitgaande van de nog vast te stellen oppervlakte, te weinig huur had betaald, maar [appellant] en [appellante] hebben niet gesteld dat zij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan Nettorama duidelijk hebben gemaakt dat dit hun bedoeling was. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het Nettorama duidelijk heeft moeten zijn dat [appellant] en [appellante] dit met de vaststellingsovereenkomst beoogden of die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] en [appellante] erop mochten vertrouwen dat Nettorama daarmee instemde.

Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat [appellant] en [appellante] het zelf in de hand hadden om het overeengekomen traject om tot vaststelling van de oppervlakte te komen, snel in gang te zetten. Ook hadden zij, als zij het traject snel in gang zouden hebben gezet maar Nettorama de afwikkeling onredelijk zou hebben vertraagd, maatregelen kunnen treffen om Nettorama tot spoed te manen of om financiële gevolgen te laten verbinden aan een eventuele trage houding van Nettorama. Dat [appellant] en [appellante] dus tot een snelle afwikkeling van de procedure tot vaststelling van de juiste oppervlakte konden komen, pleit ervoor dat de vaststellingsovereenkomst er niet toe strekte dat Nettorama aan [appellant] en [appellante] nog contractuele rente zouden moeten vergoeden over het – na vaststelling van de tot uitgangspunt te nemen oppervlakte van het gehuurde - mogelijkerwijs na te betalen huur. Het traject zou immers betrekkelijk vlot kunnen worden afgewikkeld zodat het rente-aspect niet zwaar zou hoeven te wegen. Een verplichting om contractuele rente te betalen over de na te betalen huur vanaf de maand waarop de na te betalen huur betrekking zou hebben, is bovendien niet met zoveel woorden in de vaststellingsovereenkomst opgenomen.

[appellant] en [appellante] hebben in de toelichting op hun grieven verder aangevoerd dat Nettorama in de periode van 2005 tot en met september 2012 de jaarlijkse verhoging met € 2,27 per m2, genoemd in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst en door te voeren naast de gebruikelijke contractuele indexering, ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Volgens [appellant] en [appellante] is Nettorama in elk geval over het hierdoor ontstane deel van de achterstallige huur wel de contractuele rente verschuldigd.

Ook dit betoog van [appellant] en [appellante] kan niet gevolgd worden. Zij hebben niet betwist dat Nettorama de “voorlopige” huurnota’s, die [appellant] en [appellante] in de periode van 2005 tot en met september 2012 aan Nettorama heeft gezonden, steeds correct en tijdig heeft betaald. Voor zover in die nota’s ten onrechte niet de naast de indexering door te voeren jaarlijkse verhoging met € 2,27 per m2 was opgenomen, is dat derhalve aan [appellant] en [appellante] zelf te wijten. [appellant] en [appellante] hebben voorts onvoldoende betwist dat Nettorama niet zomaar meer huur kon betalen dan aan haar bij de facturen in rekening werd gebracht, aangezien dat problemen zou opleveren bij het in vooraftrek brengen van de btw-component van de huur bij de belastingdienst. Omdat het uiteindelijk te hanteren aantal vierkante meters nog niet vast stond, komt het overigens ook niet volstrekt onlogisch voor dat [appellant] en [appellante] de jaarlijkse verhoging van € 2,27, die immers moest worden vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters, nog niet in rekening hebben gebracht. Kennelijk strekte de vaststellingsovereenkomst ertoe dat Nettorama de voorlopige huurnota’s moest voldoen en dat het eventueel na te betalen bedrag na vaststelling van het juiste aantal vierkante meters zou worden berekend, gefactureerd en voldaan, zodat ten aanzien van dat deel van de huur vóór de genoemde vaststelling nog geen sprake kon zijn van “achterstalligheid” in de zin van artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst. Ten overvloede overweegt het hof nog dat [appellant] en [appellante] , als zij zonder nodeloze vertraging over waren gegaan tot de procedure tot vaststelling van de juiste oppervlakte, die procedure al hadden kunnen afwikkelen vóór 1 januari 2006, zijnde de datum waarop voor de eerste keer de verhoging van € 2,27 per m2 moest worden toegepast.

Gelet op de in rov. 3.10.2. genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Nettorama “achterstallig is geweest met het betalen van huurpenningen” in de zin van artikel 3 lid 6 van de huurovereenkomst met betrekking tot het deel van het na te betalen bedrag dat gevormd is door het feit dat [appellant] en [appellante] bij de verzending van de voorlopige nota’s de verhoging van € 2,27 per m2 nog niet hadden doorgevoerd. Ook in zoverre verwerpt het hof de grieven.

De vordering van [appellant] en [appellante] ter zake de contractuele rente stuit op het voorgaande af. Die rente is ook niet verschuldigd vanaf de door [appellant] en [appellante] genoemde data 26 januari 2010 (toezending meetstaat RPS [RPS] ) of 13 maart 2012 (het einde van de in de brief van 5 maart 2012 gestelde termijn), reeds omdat in beide gevallen uit werd gegaan van een onjuist (te hoog) aantal m2, waarin ten onrechte de ruimte van [betrokkene] was meeberekend. Op de genoemde data was de juiste oppervlakte dus nog niet overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst vastgesteld. Dat was ook nog niet het geval op het moment waarop Nettorama de beschikking kreeg over het rapport van [expertisebureau] .

Dat [appellant] en [appellante] door het lange tijdsverloop een behoorlijke rente hebben gederfd, voert niet tot een ander oordeel. Dat tijdsverloop is in hoofdzaak aan henzelf te wijten. Zo hebben [appellant] en [appellante] bijvoorbeeld geen goede verklaring gegeven voor het tijdsverloop tussen het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2004 en de toezending van de meetstaat van RPS [RPS] begin 2010. Ook het tijdsverloop tussen begin 2010 en medio 2012 moet naar het oordeel van het hof voor rekening van [appellant] en [appellante] worden gelaten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het rapport van RPS [RPS] onjuist is gebleken (ten onrechte de ruimte van [betrokkene] meeberekend), dat [appellant] en [appellante] geen goede verklaring hebben gegeven voor het feit dat zij de meting niet meteen door DTZ hebben laten verrichten en dat [appellant] en [appellante] vanaf begin 2010 niet hebben aangedrongen op een spoedige reactie van Nettorama.

Wettelijke (handels-)rente en wettelijke rente, mede in verband met grief II in incidenteel hoger beroep

Het hof komt daarmee toe aan de vraag of Nettorama vanaf een bepaald moment de wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd is geworden. Volgens de kantonrechter is dat het geval, en wel vanaf 14 maart 2012 (na het verstrijken van de in de brief van 5 maart 2012 gestelde termijn van acht dagen). De grieven II tot en met VI van [appellant] en [appellante] in principaal hoger beroep strekken ertoe dat een eerdere ingangsdatum voor de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente moet worden gehanteerd. Nettorama heeft door middel van grief II in incidenteel hoger beroep betoogd dat zij op 14 maart 2012 nog niet in verzuim is geraakt en ook niet op een later moment, zodat zij in het geheel geen wettelijke handelsrente verschuldigd is geworden.

Het hof stelt voorop dat de kantonrechter de vraag vanaf welke datum de wettelijke handelsrente verschuldigd is, geplaatst heeft in de sleutel van de vraag of, en zo ja op welke datum, Nettorama in verzuim is geraakt met het voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Deze benadering is onjuist. Het moment waarop de schuldenaar is verzuim is geraakt speelt ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW wel een rol bij de bepaling van het moment met ingang waarvan de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd is, maar niet bij de bepaling van het moment met ingang waarvan de wettelijke (handels)rente van artikel 6:119a BW verschuldigd is. Nu beide partijen de vraag naar de ingangsdatum echter ook in hoger beroep hebben geplaatst in de sleutel van de vraag of, en zo ja op welke datum, Nettorama in verzuim is geraakt met het voldoen aan haar betalingsverplichtingen, zal ook het hof de kwestie in die sleutel beoordelen.

Naar het oordeel van het hof heeft Nettorama door middel van grief II in incidenteel hoger beroep op goede gronden aangevoerd dat de brief van 5 maart 2012 niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling kan worden gezien, omdat daarin uitgegaan is van een onjuiste (te grote) oppervlakte, en derhalve van een onjuiste, te hoge huur. Reeds om dezelfde reden kan ook de door [appellant] en [appellante] genoemde toezending van het rapport van RPS [RPS] begin 2010 niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling worden gezien. Ook daarin wordt uitgegaan van een onjuiste (te grote) oppervlakte. Ook het moment waarop Nettorama de beschikking kreeg over het rapport van [expertisebureau] kan niet als een ingebrekestelling van de zijde van [appellant] en [appellante] worden gezien.

Op 9 november 2012 heeft Nettorama aan [appellant] en [appellante] het hiervoor al genoemde bedrag van € 299.825,59 overgemaakt. Dat op enig ander moment voor die datum al sprake was van verzuim van Nettorama en dus (in de benadering van partijen) van een ingang van wettelijke (handels)rente is door [appellant] en [appellante] niet op deugdelijke en duidelijke wijze gesteld. Het hof volgt [appellant] en [appellante] ook niet in hun stelling dat het verzuim op de voet van artikel 6:83 sub a BW vanaf 1 januari 2005 elke maand is ingetreden. Omdat op dat moment nog niet overeenkomstig het tussen partijen afgesproken traject was vastgesteld dat van een andere oppervlakte moest worden uitgegaan dan door [appellant] en [appellante] in hun voorlopige huurnota’s werd gehanteerd, kan niet worden gezegd dat Nettorama de na te betalen huur, die pas achteraf is vastgesteld, al voor aanvang van de betreffende maanden had moeten betalen. In zoverre (met betrekking tot het pas achteraf vastgestelde na te betalen bedrag) was de eerste van elke betreffende kalendermaand dus niet een “voor de voldoening bepaalde termijn” in de zin van artikel 6:83 sub a BW.

[appellant] en [appellante] hebben in de toelichting op hun grieven verder aangevoerd dat Nettorama in de periode van 2005 tot en met september 2012 de jaarlijkse verhoging met € 2,27 per m2, genoemd in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst en door te voeren naast de gebruikelijke contractuele indexering, ten onrechte onbetaald hebben gelaten. Volgens [appellant] en [appellante] is Nettorama in elk geval in zoverre in verzuim geraakt en dus de wettelijke (handels)rente verschuldigd.

Het hof verwerpt dit betoog onder verwijzing naar de feiten en omstandigheden die hiervoor in rov. 3.10.2. van dit arrest zijn weergegeven. Gelet op die feiten en omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Nettorama in verzuim is geraakt ter zake de voldoening van de betreffende huurverhoging.

De omstandigheid dat [appellant] en [appellante] nu gedurende meerdere jaren rente hebben gederfd en dat Nettorama dus over meerdere jaren een rentevoordeel heeft genoten, voert niet tot een ander oordeel. Het hof verwijst daartoe naar rov. 3.11.2 van dit arrest. [appellant] en [appellante] hadden het traject aanzienlijk sneller kunnen afwikkelen en Nettorama dan vele jaren eerder in gebreke kunnen stellen en, als nabetaling dan achterwege zou blijven, in verzuim kunnen brengen. De gevolgen van het feit dat [appellant] en [appellante] niet voortvarend hebben gehandeld, moeten in de gegeven omstandigheden voor hun eigen rekening blijven.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellant] en [appellante] , voor zover zij betrekking hebben op wettelijke handelsrente over de periode tot en met 9 november 2012, moeten worden afgewezen. Grief II in incidenteel hoger beroep heeft dus doel getroffen, terwijl de grieven in principaal hoger beroep in zoverre moeten worden verworpen.

Met betrekking tot de door [appellant] en [appellante] over de periode tot en met 9 november 2012 gevorderde (gewone) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW geldt hetzelfde. Ook hierbij is beslissend dat Nettorama niet in verzuim is geraakt.

Met betrekking tot grief VII in principaal hoger beroep

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door [appellant] en [appellante] gevorderde rente ter zake het bedrag van € 50.000,-- dat Nettorama op 9 november 2012 heeft ingehouden en pas op 25 mei 2013 heeft betaald, niet toewijsbaar is omdat Nettorama zich rechtsgeldig heeft beroepen op opschorting van de verplichting tot betaling van dit deel van de na te betalen huur in afwachting van nakoming door [appellant] en [appellante] van de door hen in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst op zich genomen verplichting om zo spoedig mogelijk een reclamezuil te laten plaatsen.

[appellant] en [appellante] zijn met grief VII in principaal hoger beroep tegen deze beslissing opgekomen. In de toelichting op deze grief hebben zij aangevoerd dat artikel 3 lid 5 van de huurovereenkomst opschorting verbiedt. Nettorama heeft dit onderdeel van de grief bestreden en er in dat verband onder meer op gewezen dat artikel 3 lid 5 van de huurovereenkomst aan haar niet de bevoegdheid ontneemt om zich onder de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden op opschorting van haar betalingsverplichting te beroepen.

Het hof stelt voorop dat artikel 3 lid 5 van de huurovereenkomst alleen “compensatie of korting” verbiedt. Deze bewoordingen duiden op een verbod op het toepassen van verrekening ten aanzien van de huurbetalingsverplichtingen, maar niet op een verbod tot het doen van een beroep op opschorting. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072, is het hof voorts van oordeel dat een verrekenverbod losstaat van een bevoegdheid tot opschorting, die immers ertoe strekt pressie uit te oefenen op de wederpartij teneinde te bewerkstelligen dat die een door haar te verrichten prestatie verricht. In overeenstemming met genoemd arrest van de Hoge Raad moet worden geoordeeld dat die opschortingsbevoegdheid niet wordt beïnvloed door een contractueel verrekeningsverbod. Nettorama heeft zich ook niet op verrekening beroepen. In zoverre treft de grief van [appellant] en [appellante] dus geen doel.

[appellant] en [appellante] hebben in de toelichting op de grief verder aangevoerd dat tussen hun verplichting met betrekking tot de reclamezuil en de verbintenis van Nettorama tot betaling van de achterstallige huur onvoldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen. Het hof verwerpt ook dat verweer. Zowel de verbintenis van Nettorama om de (destijds nog in omvang vast te stellen) achterstallige huur na te betalen als de verbintenis van [appellant] en [appellante] om zo spoedig mogelijk een reclamezuil te laten plaatsen, waarbij Nettorama recht zou hebben op de bovenste plaats op de zuil, zijn onderdeel van de vaststellingsovereenkomst van 22 december 2004. Voor zover al niet gezegd kan worden dat deze verbintenissen tegenover elkaar staan in de zin van artikel 6:262 lid 1 BW, moet in elk geval worden gezegd dat beide verbintenissen “over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding” in de zin van artikel 6:52 lid 2 BW. Gelet daarop bestaat naar het oordeel van het hof tussen de verbintenissen voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 lid 1 BW om de opschorting te rechtvaardigen.

[appellant] en [appellante] hebben in de toelichting op de grief voorts afgesproken dat voor hun verplichting met betrekking tot de reclamezuil geen termijn was afgesproken en dat zij dienaangaande nooit in gebreke zijn gesteld. Ook in zoverre verwerpt het hof de grief. Gelet op het feit dat [appellant] en [appellante] de betreffende verbintenis al in 2004 op zich hebben genomen en niet aannemelijk is geworden dat zij de nakoming van de verbintenis vele jaren voor zich uit mochten schuiven, stond het Nettorama vrij om in november 2012 een deel van de na te betalen huur bij wege van opschorting onder zich te houden, teneinde [appellant] en [appellante] tot nakoming van hun verbintenis aan te zetten. Voor een beroep op een opschortingsrecht is niet vereist dat de wederpartij in gebreke is gesteld.

[appellant] en [appellante] hebben in de toelichting op de grief voorts gesteld dat Nettorama nimmer een beroep heeft gedaan op opschorting. Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de grief. Nettorama heeft immers bij het betalen van het bedrag van € 299.825,59 op 9 november 2012 als omschrijving gehanteerd: “Huurafrekening onder inhouding van EUR 50.000 i.v.m. reclameobjecten minus onze openstaande”. Reeds door die vermelding heeft Nettorama op voldoende duidelijke wijze kenbaar gemaakt wat de reden was van opschorting van de betaling van het restantbedrag van € 50.000,--.

[appellant] en [appellante] hebben voorts aangevoerd dat de aanspraak van Nettorama ter zake de reclamezuil verjaard is. Dat verweer stuit reeds af op het feit dat de afspraak over de reclamezuil tijdens de bespreking van 1 augustus 2012 aan de orde is geweest en dat de betreffende aanspraak van Nettorama toen tussen partijen is bevestigd.

Het hof acht de tijdelijke opschorting van het bedrag van € 50.000,-- in de gegeven omstandigheden ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook in zoverre verwerpt het hof de grief.

In hetgeen [appellant] en [appellante] overigens over deze kwestie hebben aangevoerd, ziet het hof evenmin een steekhoudend verweer tegen de aanvaardbaarheid van de tijdelijke opschorting van de betaling van het bedrag van € 50.000,--. Om de bovenstaande redenen verwerpt het hof grief VII.

Met betrekking tot grief VIII in principaal hoger beroep

Grief VIII in principaal hoger beroep heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en hoeft dus niet afzonderlijk besproken te worden.

[appellant] en [appellante] hebben geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot concrete feiten die, als zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. Het hof acht daarom geen redenen aanwezig om nog bewijslevering te laten plaatsvinden.

Conclusie en verdere afdoening

Het hoger beroep is mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2013. Tegen dat vonnis hebben [appellant] en [appellante] echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellant] en [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

De door [appellant] en [appellante] tegen het eindvonnis van 12 februari 2014 gerichte grieven in principaal hoger beroep hebben geen doel hebben getroffen. Het hof zal [appellant] en [appellante] daarom veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep.

Grief II van Nettorama in incidenteel hoger beroep heeft wel doel getroffen. Dat brengt mee dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [appellant] en [appellante] ten dele zijn toegewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] en [appellante] alsnog geheel afwijzen.

Gelet op deze uitkomst hebben [appellant] en [appellante] te gelden als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal het vonnis daarom eveneens vernietigen voor zover bij dat vonnis de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] en [appellante] veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg.

Het bovenstaande brengt mee dat de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] en [appellante] niet toewijsbaar is. Het hof zal die vordering afwijzen.

Het hof zal [appellant] en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Het hof zal de na te melden kostenveroordelingen, zoals door Nettorama gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.