Hof 's-Hertogenbosch, 26-04-2022, nr. 200.285.033, 01

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. Bouwservice heeft op 7 oktober 2019 een offerte uitgebracht aan [appellanten] voor het verrichten en aanbrengen van buitengevelisolatie- en buitengevelstucwerk aan het woonhuis van [appellanten] De offerte bepaalt onder meer het volgende:

“(…)

Werkomschrijving:

(…)

Totaalbedrag voor bovenomschreven werkzaamheden bedraagt incl. btw € 20.121,17

(…)

Werkomschrijving schilderwerk buitengevelsierpleister:

(…)

Totaalbedrag voor bovenomschreven werkzaamheden bedraagt incl. btw € 3.391,30

(…)

Optioneel steigerwerk voor onze werkzaamheden:

(…)

Totaalbedrag voor bovenomschreven werkzaamheden bedraagt incl. btw € 6.646,53

Huur steiger en steigernetten zal worden verrekend aan de hand van de werkelijke huur, meer dan 4 weken, voor een bedrag van € 324,00 excl. btw (€ 392,04 incl. btw) per week.

(…)”.

Bovengenoemde prijzen zijn:

(…)

o excl. eventuele meerwerken welke alleen na overleg en opdracht in rekening worden gebracht

(…)

Facturering:

25% bij opdracht, 4 termijnen van 17,5% na stand der werkzaamheden en 5% bij gereed onze werkzaamheden.

Betaling:

Binnen 8 dagen na factuurdatum.

(…)”.

[appellanten] zijn met deze offerte akkoord gegaan per e-mail van [appellant] aan Bouwservice van 7 oktober 2019 (productie 2 dagvaarding).

Bij e-mail van 27 november 2019 heeft [persoon A] namens Bouwservice aan [appellant] een meerwerkoverzicht gestuurd (productie 3a dagvaarding). Op dit overzicht staan onder meer de volgende posten en bedragen vermeld (exclusief btw):

S1.1 “verschillende diktes conform overzicht” € 1.629,75

S1.3 “isolatie leveren voor achter kozijn rechterzijgevel

aanbrengen door derden” € 78,00

(…)

Nog te factureren € 2.990,25

Bij e-mail van dezelfde datum heeft [appellant] aan Bouwservice bericht dat het meerwerk zoals omschreven akkoord is.

Bij e-mail van 29 november 2019 (productie 5 dagvaarding) heeft [persoon A] (Bouwservice) aan [appellant] als volgt bericht:

“Aansluitend aan ons telefonisch overleg van 28 november jl. Bevestigen wij middels deze mail onze telefonisch gemaakte afspraak:

In onze aanbieding hebben wij 4 weken huur opgenomen. Indien door omstandigheden (weerinvloeden ed.) de steiger langer nodig is zal dit worden verrekend overeenkomstig onze overeenkomst (…) d.d. 7 oktober 2019.

Momenteel staat de steiger al 3 weken echter door omstandigheden welke niet geheel aan ons te wijten zijn is er weinig productiviteit ter plaatse geweest.

Uit coulance hebben wij besproken dat we op de uiteindelijke overschrijding van 4 weken huur (opgenomen in de overeenkomst) anderhalve week voor onze rekening zullen nemen.

(…)”

Bij e-mail van 30 november 2019 (productie 6 dagvaarding) heeft [persoon A] [appellant] als volgt bericht:

“(…)

Wij zullen zorgdragen dat er maandag opdracht wordt gegeven voor het plaatsen van een steigerkap (…). De kosten voor het plaatsen van 78 m1 steigerkap bedragen € 3900,- excl. btw. (…)”

In antwoord op deze e-mail heeft [appellant] op 30 november 2019 aan Bouwservice bericht (productie 7 dagvaarding):

“Mannen,

Ik kijk terug op een goed gesprek dat door [persoon A] goed is verwoord. We kijken nu vooruit en ik kies voor de extra investering die het ons allemaal makkelijker maakt om kwaliteit te realiseren.

(…)”

Bouwservice heeft, bij factuur van 17 januari 2020 met [factuurnummer 1] (productie 3 dagvaarding), aan [appellanten] een bedrag van € 17.108,37 inclusief btw in rekening gebracht. Op de factuur is vermeld:

“(…)

Hierbij factureren wij u voor uitgevoerde meerwerken conform bijgevoegde signaleringslijst (…)

Betaling: 8 dgn na factuurdatum”

Op de signaleringslijst (gedateerd 16 januari 2020) behorend bij deze factuur zijn onder meer de volgende posten vermeld (exclusief btw):

S1.1 “verschillende diktes conform overzicht” € 1.629,75

S1.3 “isolatie leveren voor achter kozijn rechterzijgevel

aanbrengen door derden” € 78,00

S1.9 “kap op steiger” € 3.900,00

S1.10 “huur steiger en netten”, 3 weken maal € 324,00 € 972,00

i. Bouwservice heeft bij factuur van 24 januari 2020 de laatste termijn (5% van de opdrachtsom) aan [appellanten] in rekening gebracht. [appellanten] hebben deze factuur op 4 februari 2020 betaald (productie 9 akte overlegging producties Bouwservice).

Bouwservice heeft aan [appellanten] een creditnota verzonden, gedateerd 31 januari 2020 met [factuurnummer 2] (productie 9 dagvaarding), voor een bedrag van € 1.313,33 inclusief btw. Op de creditnota is het volgende vermeld:

“(…)

Hierbij crediteren wij u het verschil tussen de reeds in rekening gebrachte meerwerken op [factuurnummer 1] en bijgevoegde signaleringslijst (…).”

Op de signaleringslijst (gedateerd 23 januari 2020) behorend bij deze creditnota (productie 8 dagvaarding) zijn onder meer de hierboven genoemde posten en bedragen (S1.1, S1.3, S1.9 en S.10) ongewijzigd vermeld.

Bouwservice heeft aan [appellanten] een tweede creditnota verzonden, gedateerd 26 februari 2020 (productie 10 dagvaarding), voor een bedrag van € 2.725,77 inclusief btw. Op de creditnota is het volgende vermeld:

“(…)

Hierbij crediteren wij u het verschil tussen de reeds in rekening gebrachte meerwerken op [factuurnummer 1] , creditnota [nummer] en bijgevoegde signaleringslijst (…).”

Op de signaleringslijst (gedateerd 26 februari 2020) behorend bij deze creditnota (productie 8 dagvaarding) zijn onder meer de hierboven genoemde posten en bedragen (S1.1, S1.3, S1.9 en S.10) ongewijzigd vermeld.

In de begeleidende e-mail van 26 februari 2020 bij deze creditnota (productie 11 dagvaarding) heeft Bouwservice aan [appellant] verzocht om het na aftrek van de gecrediteerde bedragen resterende bedrag van de factuur van 17 januari 2020, zijnde € 13.069,27 inclusief btw per omgaande en uiterlijk binnen acht dagen te voldoen.

[appellant] heeft, bij e-mail van 2 maart 2020 (productie 12 dagvaarding), aan Bouwservice als volgt bericht:

“(…)

Zoals herhaaldelijk aangegeven hebben wij voor diverse posten geen opdracht gegeven voor meerwerk. Die posten zullen wij dus ook niet betalen.

Daarnaast hebt u een onafhankelijke adviseur ingeschakeld die – net als wij en uw eigen medewerkers – tekortkomingen constateert in het geleverde werk.

Wij hebben u een minnelijk voorstel gedaan om tot een afhandeling te komen. Dit voorstel hebt u afgewezen. Sterker nog u stuurt gewoon een rekening voor meerwerk en negeert de tekortkomingen.(…)”

Bouwservice heeft [appellanten] , bij brief van haar advocaat van 13 maart 2020, gesommeerd het bedrag van € 13.069,27 inclusief btw te voldoen (productie 13 dagvaarding).

[appellanten] hebben Bouwservice, bij brief van hun gemachtigde van 26 maart 2020, gesommeerd om de door hen gestelde gebreken in de uitgevoerde werkzaamheden te herstellen.

De procedure in eerste aanleg

In deze procedure heeft Bouwservice gevorderd:

- te verklaren voor recht dat [appellanten] tekort zijn geschoten in de nakoming van de (financiële afwikkeling) van de aannemingsovereenkomst en dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de door Bouwservice geleden schade;

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen aan Bouwservice te betalen een bedrag van € 13.069,27 te vermeerderen met btw;

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente van artikel 6:119 BW – over het bedrag van € 13.069,27, zo begrijpt het hof – vanaf 17 januari 2020 tot aan de dag van voldoening;

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.055,89;

- [appellanten] hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[appellanten] hebben, na te zijn verschenen en uitstel te hebben gekregen, niet voor antwoord geconcludeerd.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. [appellanten] zijn daarnaast veroordeeld, hoofdelijk, tot betaling van een bedrag van € 13.069,27, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 mei 2020 (de dag van dagvaarding) tot de dag van voldoening. [appellanten] zijn tevens veroordeeld in de proces- en nakosten, met rente. De vorderingen van Bouwservice, met name de gevorderde btw over het bedrag van € 13.069,27 (rov. 2.9) en de gevorderde buitengerechtelijke kosten (rov. 2.8) zijn afgewezen.

De procedure in hoger beroep

[appellanten] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Bouwservice, en tot veroordeling van Bouwservice tot terugbetaling aan [appellanten] van wat [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben betaald, met veroordeling van Bouwservice in de proceskosten met rente.

Bouwservice heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

Feiten / artikel 21 Rv

Met grief 1 voeren [appellanten] aan dat in de dagvaarding in eerste aanleg niet de voor de beslissing van belang zijn feiten en stukken zijn vermeld, en dat de kantonrechter daarom ten onrechte heeft overwogen dat de voor de beslissing van belang zijn feiten volledig en naar waarheid zijn aangevoerd in de zin van artikel 21 Rv.

Het hof overweegt dat hiervoor in 3.1 de feiten zijn vermeld die tussen partijen niet in geschil zijn en die het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt neemt. De overige door partijen gestelde feiten zullen hierna worden vastgesteld, voor zover dit voor de beoordeling van het geschil van belang is. Gelet hierop, ziet het hof geen aanleiding om aan het eventueel niet vermeld zijn van bepaalde feiten in de dagvaarding in eerste aanleg, zoals [appellanten] stellen, gevolgen te verbinden in de zin van artikel 21 Rv. Daarmee faalt grief 1, althans kan deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Tekortkoming [appellanten]

Met grief 2 bestrijden [appellanten] het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de nakoming van (de financiële afwikkeling van) de aannemingsovereenkomst. [appellanten] voeren hiertoe het volgende aan:

- Primair: op grond van artikel 7:750 BW kunnen [appellanten] slechts worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan hen overgedragen goederen. Gelet op de kosten van herstel van de tekortkomingen van Bouwservice zijn [appellanten] niets verschuldigd. [appellanten] hebben ook geen opdracht gegeven aan Bouwservice om meerwerk uit te voeren, althans slechts tot beperkt meerwerk.

- Subsidiair: [appellanten] doen een beroep op opschorting. Volgens [appellanten] zijn de werkzaamheden van Bouwservice gebrekkig, en is Bouwservice niet overgegaan tot herstel.

- Meer subsidiair: [appellanten] doen een beroep op verrekening. De kosten van herstel bedragen € 31.679,62 inclusief btw, aldus [appellanten]

Verschuldigdheid aanneemsom

[appellanten] voeren aan dat zij pas verplicht zijn om de aanneemsom te betalen als het werk is opgeleverd. Bij termijnbetalingen die zijn gekoppeld aan de voortgang van het werk hoeft pas betaald te worden als het werk voor die termijn deugdelijk is uitgevoerd. Gelet op de kosten van herstel als gevolg van gebreken in het werk, welke kosten de aanneemsom overtreffen, zijn [appellanten] niets verschuldigd aan Bouwservice. [appellanten] hebben slechts opdracht gegeven om beperkt meerwerk uit te voeren, voor een bedrag van € 2.990,25, aldus [appellanten] (zie ook 3.1. onder c). Dit standpunt hebben zij ter zitting in hoger beroep gewijzigd (zie hierna 3.6.3.).

Bouwservice heeft gesteld dat [appellanten] opdracht hebben gegeven voor het meerwerk dat aan [appellanten] bij factuur van 17 januari 2020 in rekening is gebracht, en dat dit meerwerk voorafgaand aan het factureren is uitgevoerd. Bouwservice heeft verder gesteld dat zij het werk op of omstreeks 26 januari 2020 heeft opgeleverd. Bouwservice betwist dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht.

Het hof overweegt dat de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. In de geaccepteerde offerte van 7 oktober 2019 is bepaald dat de aanneemsom in termijnen zal worden gefactureerd, aldus dat na een eerste termijn bij opdracht vier termijnen worden gefactureerd naar de stand van de werkzaamheden, en een slottermijn bij het gereedkomen van het werk. Vervolgens dient volgens de offerte binnen acht dagen na de factuurdatum te worden betaald. Over eventueel overeengekomen meerwerk bepaalt de offerte niets ten aanzien van het moment van factureren. Partijen hebben niet gesteld dat hierover afspraken zijn gemaakt of dat dit anderszins door hen is besproken. Het hof is van oordeel dat Bouwservice, gelet op wat in de offerte is bepaald over de facturering en betaling van (reguliere) termijnen, ten aanzien van het meerwerk redelijkerwijs mocht verwachten dat het opgedragen meerwerk na uitvoering mocht worden gefactureerd en dat dit vervolgens, conform het bepaalde in de offerte, binnen acht dagen door [appellanten] moest worden betaald. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] erkend dat zij voor het meerwerk waarvoor het bedrag van € 13.069,27 inclusief btw in rekening is gebracht (zie 3.1. onder n), opdracht hebben gegeven aan Bouwservice. Tussen partijen is verder niet in geschil dat het meerwerk waarvoor Bouwservice dit bedrag aan [appellanten] in rekening heeft gebracht, is uitgevoerd.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun uitleg van de overeenkomst dat [appellanten] vanwege de door hen gestelde gebreken in het werk niets verschuldigd zijn omdat de herstelkosten de aanneemsom zouden overtreffen. Anders dan [appellanten] betogen, volgt dit niet uit het bepaalde in artikel 7:750 lid 1 BW. Volgens de overeenkomst (de geaccepteerde offerte) worden de termijnen gefactureerd naar de stand van de werkzaamheden, dat wil zeggen naarmate de werkzaamheden vorderen. Aldus ontstaat de verplichting om voor die werkzaamheden te betalen. Dit laat onverlet dat deze betalingsverplichting in voorkomend geval kan worden opgeschort vanwege gebreken in het werk, maar dan moet aan de voorwaarden voor opschorting zijn voldaan.

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] het bedrag van € 13.069,27 inclusief btw aan Bouwservice verschuldigd zijn, behoudens een geslaagd beroep op opschorting.

Opschorting

[appellanten] hebben aangevoerd dat zij Bouwservice bij brief van 26 maart 2020 in gebreke hebben gesteld en haar een termijn van drie weken hebben gesteld voor herstel van de gebreken. Bouwservice heeft bij brief van 17 april 2020 aangegeven dat zij niet zal overgaan tot herstel. Hierdoor is Bouwservice per 17 april 2020 in verzuim komen te verkeren. [appellanten] hebben dientengevolge hun betalingsverplichtingen opgeschort, aldus [appellanten]

Bouwservice heeft gemotiveerd betwist dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Bouwservice heeft daarnaast aangevoerd dat [appellanten] zelf al in verzuim verkeerden met de nakoming van hun betalingsverplichtingen toen zij Bouwservice op de gestelde gebreken in het werk aanspraken. Bouwservice heeft een beroep gedaan op opschorting voor zover zij enige verplichting tot herstel zou hebben. Er is daarom sprake van schuldeisersverzuim van [appellanten] in de zin van artikel 6:59 BW waardoor [appellanten] geen beroep kunnen doen op opschorting, aldus Bouwservice (dagvaarding, 24; spreekaantekeningen mondelinge behandeling, 30).

Het hof overweegt dat de factuur van 17 januari 2020 voor een deel betrekking had op meerwerkposten waarmee [appellanten] op het moment van factureren reeds uitdrukkelijk hadden ingestemd. Met het meerwerk van de posten S1.1, S1.3 en S.10 en de daarmee gemoeide bedragen waren [appellanten] bij e-mails van [appellant] van 27 en 30 november 2019 akkoord. Het bedrag van de post S1.9 waren [appellanten] , gelet op het bepaalde in de offerte en de e-mail van Bouwservice van 29 november 2019, ook verschuldigd. In totaal gaat het bij deze posten om een bedrag van € 6.579,75 exclusief btw (€ 7.961,50 inclusief btw) voor opgedragen meerwerk dat op dat moment was uitgevoerd. Volgens het bepaalde in de offerte, zoals hiervoor overwogen, mocht Bouwservice in elk geval deze werkzaamheden op 17 januari 2020 factureren. Op het signaleringsoverzicht behorend bij deze factuur waren genoemde posten en bedragen nauwkeurig gespecificeerd. [appellant] hadden dan ook in elk geval het bedrag van € 7.961,50 inclusief btw binnen de overeengekomen termijn van acht dagen, dus uiterlijk op 25 januari 2020, moeten betalen. Dit geldt te meer, aangezien zij wisten of behoorden te weten dat zij voor een groter bedrag aan meerwerk opdracht hadden gegeven (zie de erkenning zoals vermeld in 3.6.3.).In de 8 dagen ná 17 januari was bovendien in elk geval nog geen sprake van (vermoedens over) gebreken in het werk, zodat een beroep door [appellanten] op opschorting (de onzekerheidsexceptie) op dat moment nog niet aan de orde was.

Nu [appellanten] met de betaling van het in 3.7.3. genoemde bedrag in gebreke zijn gebleven, was Bouwservice bevoegd haar eventuele verplichtingen inzake herstel van gebreken op te schorten. Bouwservice heeft gebruik gemaakt van deze opschortingsbevoegdheid (zie 3.7.2.). De tekortkoming in de betalingsverplichting kan [appellanten] worden toegerekend. [appellanten] verkeerden aldus in schuldeisersverzuim, in de zin van artikel 6:59 BW. Aan [appellanten] komt daarom geen beroep op opschorting van haar betalingsverplichting toe in verband met de door haar gestelde gebreken in het werk.

Verrekening

Ten slotte doen [appellanten] een beroep op verrekening. Volgens [appellanten] is sprake van tekortkomingen in het geleverde werk, en bedragen de kosten van herstel van deze gebreken € 31.679,62. [appellanten] hebben het bestaan van de gestelde gebreken en de omvang van de gestelde herstelkosten onderbouwd met een rapport van een door hen ingeschakelde deskundige.

Bouwservice heeft gemotiveerd betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Bouwservice heeft onder meer aangevoerd dat het rapport van de deskundige geen rekening houdt met scheefstanden of onregelmatigheden in de ruwbouw van de woning, waarvoor [appellanten] verantwoordelijk zijn, en dat (bepaalde) geconstateerde gebreken daarvan het gevolg zijn. Bouwservice heeft tevens aangevoerd dat zij [appellanten] meermaals (mondeling) heeft gewezen op de scheefstanden van de ondergrond, en dat zij [appellanten] bij of kort na aanvang van de werkzaamheden een technische oplossing heeft voorgesteld (aanbrengen van grijs stucwerk) om problemen bij de uitvoering op de scheve ondergrond te voorkomen althans te beperken.

Het hof is van oordeel dat de gestelde tegenvordering van [appellanten] , gelet op de gemotiveerde betwisting door Bouwservice, niet eenvoudig is vast te stellen. Daarvoor zou uitgebreide bewijslevering door getuigen en/of een deskundigenbericht nodig zijn. Het hof ziet daarom aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 6:136 BW, aangezien de gegrondheid van het verweer van [appellanten] niet eenvoudig kan worden vastgesteld. Dit verweer staat daarom niet aan toewijzing van de vordering van Bouwservice in de weg. Deze vordering is, zo volgt uit het voorgaande, overigens voor toewijzing vatbaar.

Conclusie en proceskosten

De slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Bouwservice begroot op:

– griffierecht € 2.071,-

– salaris advocaat (2 punten x tarief II € 1.114,-) € 2.228,-

totaal € 4.299,-.