5.2.6 De business judgment rule

Bestuurlijk gedrag wordt alleen getoetst aan de duty of care als de business judgment rule niet van toepassing is. De business judgment rule is de veronderstelling dat een ondernemersbeslissing behoorlijk is genomen. Die veronderstelling kan slechts onder een beperkt aantal voorwaarden worden ontkracht. Als de business judgment rule op een ondernemersbeslissing van toepassing is, wordt deze slechts zeer terughoudend door de rechter getoetst. De regel is net als de duty of care ontwikkeld in de common law. In tegenstelling tot de duty of care zijn er geen (volledige) wettelijke formuleringen van de business judgment rule en rechterlijke formuleringen verschillen per staat. De kern van de business judgment rule zoals deze in de meeste staten wordt gehanteerd is verwoord in § 4.01 (c) Principles:

A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills the duty under this Section if the director or o cer:

De business judgment rule gaat uit van het vermoeden dat bestuurlijk gedrag rechtmatig is.1 Dit vermoeden geldt voor ondernemersbeslissingen (business judgments) die in good faith (te goeder trouw) zijn genomen door een voldoende geïnformeerde functionaris die daarbij geen persoonlijk belang heeft.2 De eiser dient te bewijzen dat aan één van die voorwaarden niet is voldaan om een director of Oker bescherming van de business judgment rule te ontnemen.3

Een ondernemersbeslissing is een bedrijfseconomische beslissing met een element van toekomstige onzekerheid. Een weloverwogen nalaten kan ook een ondernemersbeslissing zijn, maar een nalaten door bijvoorbeeld vergeetachtigheid of besluiteloosheid wordt niet beschermd door de business judgment rule.4 Good faith ontbreekt wanneer een director niet het oogmerk heeft om het belang van de vennootschap te behartigen of wanneer hij opzettelijk in strijd met het recht heeft gehandeld. Grove nalatigheid is onvoldoende om de afwezigheid van good faith te bewijzen. Er dient sprake te zijn van de subjectieve intentie om in strijd met de wet of niet in het beste belang van de vennootschap te handelen.5 Daarnaast dient de functionaris het belang van de vennootschap te laten prevaleren boven zijn persoonlijke belang. Als hij een belangenconflict heeft, dan is de business judgment rule niet van toepassing. Zijn handelen wordt dan getoetst aan de relatief strenge normen van subchapter F (directors' conflicting interest transactions) of G (business opportunities) van de MBCA of aan deel V(duty of für dealing) van de Principles. Tot slot dienen functionarissen voldoende geïnformeerd te zijn. Dit onderdeel staat centraal in de volgende paragraaf. Uitgebreide behandeling van de andere voorwaarden voor toepassing van de business judgment rule laat ik achterwege. Ik heb hierover al het nodige gezegd in het kader van de Duitse business judgment rule (zie hoofdstuk 4 paragraaf 2.6). In grote lijnen worden deze voorwaarden in het Amerikaanse recht op dezelfde wijze ingevuld. Een nadere bespreking is voor het doel van dit onderzoek niet noodzakelijk.

De business judgment rule is niet in alle opzichten volledig uitgekristalliseerd. De toepasselijkheid op Okers is in sommige staten een obscuur onderwerp.6 Daarnaast verschilt de vereiste schuldmaatstaf onder de business judgment rule per staat. De meeste staten eisen grove nalatigheid (gross negligence) voor aansprakelijkheid wegens onvoldoende geïnformeerdheid als de business judgment rule van toepassing is, terwijl gewone nalatigheid (ordinary negligence of simple negligence) volstaat als de business judgment rule niet van toepassing is.7 De Delaware Chancery Court geeft een verklaring voor dit onderscheid:

Gross negligence is over het algemeen een zeer strenge maatstaf. Dat is zeker in Delaware het geval:

Een federale rechter concludeerde echter dat er geen algemeen aanvaarde betekenis van gross negligence is: 177 here are vast differences in the standards of gross negligence in the various states. '10 Uit Canadese hoek klinkt het nog wat steviger: 'American courts seem not to have a very good grip on what constitutes gross negligence. '11

Als de eiser de toepasselijkheid van de business judgment rule niet kan weerleggen, wordt de ondernemersbeslissing slechts onderworpen aan een rationaliteitstoets. Deze toets is aanmerkelijk minder streng dan de zedelijkheidstoets van de duty of care. Alleen beslissingen zonder enig rationeel ondernemingsdoel kunnen leiden tot aansprakelijkheid. Dat wordt zelden aangenomen in de jurisprudentie. Een reden daarvoor is dat beslissingen zonder rationeel ondernemingsdoel meestal stuklopen op het vereiste van good faith.12De MBCA bevat om die reden zelfs helemaal geen expliciete rationaliteitstoets: irrationele beslissingen worden verondersteld niet in good faith te zijn genomen.13Een zeldzaam voorbeeld van een zaak waarin de rechter oordeelde dat de directors niet rationeel hadden gehandeld, zonder dat dit werd beschouwd als afwezigheid van good faith, is Selheimer v. Manganese Corp. of America. Het management had vennootschapskapitaal geïnvesteerd in een fabriek waarvan ze wisten dat deze niet kon opereren vanwege het ontbreken van een noodzakelijke spoorwegverbinding en gebrek aan opslagruimte. Zij kon daarvoor geen bevredigende verklaring of rechtvaardiging naar voren brengen.14

De business judgment rule beoogt ondernemersvrijheid te scheppen door het aansprakelijkheidsrisico van directors (en officers) te verkleinen. De ratio achter de regel is meerledig. Allereerst wordt vaak aangedragen dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten. Hij zou hier onvoldoende voor zijn toegerust en het gevaar zou bestaan dat hij ondernemersbeslissingen beoordeelt met wijsheid achteraf (hindsight bias, zie hoofdstuk 3 paragraaf 2.5). Dat zou kunnen leiden tot onwenselijk risicomijdend gedrag, terwijl vennootschapsfunctionarissen dienen te worden geprikkeld tot het nemen van verantwoorde risico's. Daarnaast wordt wel betoogd dat veel capabele personen vanwege de financiële en emotionele risico's niet bereid zouden zijn om director of officer te worden als zij aansprakelijk zouden zijn voor te goeder trouw gemaakte beoordelingsfouten.15 Tegenover deze argumenten voor terughoudende toetsing van ondernemersbeslissingen staat een belangrijk nadeel. De business judgment rule functioneert in de praktijk als een systeem van onthouding van rechterlijke toetsing van bestuurlijk handelen.16 Dat maakt het mogelijk dat directors of officers die onredelijk hebben gehandeld soms desondanks niet aansprakelijk zijn. Dat nadeel vindt zijn oorsprong in het feit dat de business judgment rule hoofdzakelijk is ingegeven door rechtseconomische overwegingen: 'Information is not without costs of various kinds. Whether the benefit of additional information is worth the cost — in terms of delay and in terms of alternative uses of time and money — is always a question that may legitimately be addressed by persons charged with decision-making responsibility. '17 De rechter moet zich daarmee niet te ingrijpend inlaten, want het hanteren van een toetsingsmaatstaf die gelijk is aan de gedragsmaatstaf brengt mogelijk hogere maatschappelijke kosten met zich mee dan het uitsluiten van aansprakelijkheid voor alle rationele ondernemersbeslissingen.18

Zoals besproken is het voor toepassing van de business judgment rule noodzakelijk dat een bestuurder voldoende geïnformeerd heeft beslist. Deze voorwaarde staat centraal in de volgende paragraaf.