CBb, 10-01-2012, nr. AWB 09/897

Appellante heeft bij brief van 7 juli 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 2 juni 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 3 augustus 2009 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 13 november 2009 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 22 maart 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. W.G.B. van der Ven, advocaat te Amsterdam, en C. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede mr. F.H.S. Leewis, werkzaam bij NMa.

Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart.

In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).

Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.

De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.

Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.

Bij besluit van 29 juni 2006 heeft NMa vastgesteld dat D artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. D bestaat uit E B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn op het gebied van B&U-werken. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa, naar aanleiding van het onder meer door appellante gedane “verzoek specifieke adressering B&U”, aan F B.V. een boete opgelegd van € 2.651.094,--.

Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellante tegen het besluit van 29 juni 2006 niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het besluit van 1 februari 2008 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 2 juni 2009 onder 2 onder meer het volgende overwogen:

“ De rechtbank stelt voorop dat de boete enkel is opgelegd aan F B.V. en niet aan eiseres. De rechtbank stelt verder vast dat uit het boetebesluit niet blijkt dat verweerder eiseres heeft aangemerkt als (mede)overtreder en/of de boete (mede) aan haar heeft toegerekend. Er is geen sprake van een rechtstreeks belang van eiseres. Ook in haar hoedanigheid van 100%-aandeelhouder van E B.V. heeft eiseres geen rechtstreeks belang bij het boetebesluit, doch slechts een afgeleid belang. Dat A feitelijk de boete financieel zal dragen, is geen rechtstreeks gevolg van het boetebesluit, doch is een gevolg van de overname door eiseres van E B.V. en volgt uit de (interne) groepsverhouding.

Gelet op het voorgaande kan in het onderhavige geval geen sprake zijn van schending van artikel 6 EVRM.”

Appellante stelt, samengevat weergegeven, zelf rechtsmiddelen te hebben aangewend tegen het boetebesluit vanwege haar eigen, rechtstreekse belang bij dit besluit waar het betreft de financiële gevolgen van dit besluit en de verwijtbaarheid van de onrechtmatige gedraging aan oud-aandeelhouders. Bovendien meent appellante als hoogste vennootschap van A in beroep te moeten gaan omwille van de mogelijke procedurele complicaties omtrent de procedure van het verzoek specifieke adressering en de toerekening die daaruit volgt.

De aangevallen uitspraak miskent dat appellante een eigen, rechtstreeks, belang heeft bij het boetebesluit dat aan haar dochtervennootschappen is opgelegd. Niet haar dochtervennootschappen, maar appellante zal immers de financiële consequenties van de opgelegde boete moeten dragen. Deze consequentie vloeit niet voort uit de overname door appellante van F B.V., alleen al niet omdat ten tijde van deze overname, die plaatsvond in april 2001, geen boetebesluit was genomen en er dus ook geen gevolgen uit de overname konden voortvloeien. Het feit dat de gevolgen van het boetebesluit samenhangen met haar positie van huidige moedervennootschap van de beboete vennootschappen is bovendien geen reden om aan te nemen dat appellantes belang om het boetebesluit te bestrijden, per definitie eenzelfde belang is als dat van haar dochtervennootschappen, dat is afgeleid van de (interne) groepsverhoudingen. Ook in het geval van een belang dat samenhangt met privaatrechtelijke verhoudingen is sprake van een rechtstreeks geraakt belang, indien het tot op zekere hoogte afwijkt van het belang van de partij tot wie het besluit is gericht. Dat degene die niet behoort tot de partij of partijen tot wie de bestreden beschikking zich richt, deze beschikking onder omstandigheden toch kan bestrijden is ook onderkend door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie) in haar arrest van 13 maart 2008 (Commissie t. Infront WM AG, C-125/06 P, Jurispr. blz. I-1451, punt 70) en haar arrest van 15 juli 1963 (Plaumann t. Commissie, zaak 25/62, Jurispr. blz. I-0205, punt 232). Dat is het geval wanneer een partij aannemelijk kan maken dat hij een individueel belang heeft om een beschikking te bestrijden.

Er is in het onderhavige geval ook sprake van een eigen belang van appellante. In dit verband stelt appellante het functionele daderschap en de verwijtbaarheid van oud-aandeelhouders ten aanzien van de totale inbreuk en boete aan de orde. Individuele dochtervennootschappen kunnen dat niet op eenzelfde wijze, omdat zij alleen voor hun eigen belangen kunnen opkomen, voor zover die door het boetebesluit worden geraakt. In de door NMa in het specifieke geval van de B&U-sector gekozen wijze van toerekening als voorzien in randnummer 6 van de Boetebekendmaking, ligt dan ook een keuze besloten ten opzichte van de moedervennootschappen van de direct betrokken vennootschappen, namelijk dat NMa het juist niet uitsluitend aan de onderliggende civielrechtelijke verhoudingen overlaat, wie uiteindelijk een boete te dragen heeft.

Het recht om te betwisten dat een boete aan een natuurlijke of rechtspersoon kan worden toegerekend om reden dat deze geen verwijt kan worden gemaakt van de bestreden gedragingen, is een fundamenteel recht dat beschermd wordt door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Dit artikel gaat er immers van uit dat voor verwijtbaarheid nodig is dat het bestuursorgaan dat de boete oplegt, het daderschap aantoont, mits tegenbewijs mogelijk is. Dit impliceert dat daartoe aangevoerd moet kunnen worden dat het daderschap niet ligt bij de rechtspersoon die is beboet, maar bij degene die feitelijk zeggenschap uitoefende over de gedragingen die tot de boete hebben geleid en die deze gedragingen heeft goedgekeurd. Dat recht moet niet alleen toekomen aan degene tot wie het boetebesluit zich richt, maar ook aan degene die daar een direct belang bij heeft, omdat hij de gevolgen van het boetebesluit feitelijk draagt. Een incassoprocedure tot invordering van de boete, hetgeen de enige resterende rechtsgang is als het College de beroepen van appellante en van F B.V. niet-ontvankelijk zou verklaren, is niet aan te merken als een rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed. Dit levert een zodanige beperking op van toegang tot de rechter dat de essentie van dit recht, neergelegd in artikel 6, eerste lid, EVRM, is aangetast. In de nationale rechtspraak wordt dan ook, in het geval er sprake is van de schending van een fundamenteel recht, in afwijking van de leer van het afgeleid belang aangenomen dat sprake is van een voldoende eigen belang om als belanghebbende te worden aangemerkt.

Tot slot wijst appellante erop dat met het boetebesluit en de uitspraak van de rechtbank een communautair belang is gemoeid. Het besluit van NMa betreft immers de toepassing van artikel 81 EG. Op grond van bestendige jurisprudentie werken de beginselen van artikel 6 EVRM rechtstreeks door in de communautaire rechtsorde en dienen de nationale (rechterlijke) instanties deze beginselen toe te passen in zaken die de toepassing van het Europese recht betreffen.

NMa stelt dat hij, gezien het feit dat de normen van de Mw zich richten tot ondernemingen in de zin van economische eenheden of entiteiten, eerst moet bepalen welke natuurlijke personen of rechtspersonen deel uitmaken van een onderneming die een inbreuk pleegt om een boete op te kunnen leggen. Dit heet toerekenen. NMa heeft geen afzonderlijk of specifiek toerekeningsbeleid ontwikkeld. Het verzoek specifieke adressering kan ook niet worden aangemerkt als een alternatieve vorm van toerekening. Het gaat puur om een verzoek ten aanzien van de adressering van het boetebesluit en niet om het vaststellen van de onderneming die de overtreding heeft begaan en de rechtspersonen die onderdeel uitmaken van die onderneming en voor die overtreding kunnen worden aangesproken (toerekening). De geconstateerde overtreding is begaan door D welke bestaat uit E B.V. en haar dochtervennootschappen die actief zijn op het gebied van B&U en wordt ook aan al deze vennootschappen toegerekend. Dit wijkt niet af van de reguliere gang van zaken en was zonder het verzoek specifieke adressering ook gebeurd.

De Boetebekendmaking neemt voorts nergens tot uitgangspunt dat zowel de voormalige aandeelhouders als de nieuwe aandeelhouders van een deelnemende vennootschap of onderneming worden aangesproken voor de inbreuk. Ook zonder het verzoek specifieke adressering had NMa appellante niet aangesproken als onderdeel van D van voor de overname en was het boetebesluit voor overtreding door D ook niet aan haar gericht geweest, simpelweg omdat zij geen onderdeel uitmaakte van D.

Daarnaast is onjuist dat het voor appellante niet voorzienbaar was dat D vennootschappen die zij in 2001 overnam nog geconfronteerd konden worden met een boete van NMa voor gedragingen van voor de overname. Het is vaste Europese jurisprudentie dat ondernemingen persoonlijke verantwoordelijkheid voor overtreding van de mededingingsregels dragen, ook als zij zijn overgenomen of de juridische structuur is veranderd. Vanwege haar eigen deelname aan de overtreding in de B&U-sector, waarvoor zij bij afzonderlijk besluit is beboet, had appellante bij uitstek op de hoogte kunnen zijn van de mogelijkheid dat ook D daaraan deelnamen.

De stelling van appellante dat enkel zij en niet haar dochtervennootschap iets voelt van de boete die de dochter feitelijk moet betalen maakt nog niet dat de belangen van appellante tegenovergesteld zijn aan die van de dochtervennootschap. Ook een mogelijk privaatrechtelijk belang van appellante maakt haar belang in de onderhavige zaak niet tegengesteld aan dat van haar dochter.

Het betoog van appellante omtrent functioneel daderschap van de oud-aandeelhouders is onjuist. In dit geval heeft D de overtreding begaan. Het is vaste jurisprudentie dat niet alleen (groot)moederondernemingen binnen een onderneming/economische eenheid verantwoordelijkheid dragen voor inbreuken op de mededingingsregels door die eenheid, maar ook (klein)dochterondernemingen. Dat heeft het Hof van Justitie recent ook nog eens bevestigd in het arrest van 24 september 2009, gevoegde zaken C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Oostenrijkse banken (Jurispr. blz. I-8681). Echter, wat hier ook van zij, niet valt in te zien waarom uitsluitend appellante, nota bene als nieuwe moedermaatschappij die ten tijde van de inbreukmakende gedragingen van D geen enkele relatie had met D vennootschappen, een dergelijk betoog zou kunnen voeren en niet D vennootschappen zelf.

Aan het betoog dat een incassoprocedure de enige resterende rechtsgang voor appellante zou zijn indien haar niet-ontvankelijkheid in hoger beroep zou worden bevestigd, ligt de onjuiste veronderstelling ten grondslag dat het boetebesluit gericht aan F B.V. rechtsgevolgen heeft voor appellante. Ook is appellante door middel van het verzoek specifieke adressering geen recht ontnomen, omdat zij geen onderdeel uitmaakte van D (van vóór de overname door A). Om dezelfde reden wordt zij ook niet geraakt in een fundamenteel recht dat artikel 6 EVRM of artikel 81 EG beoogt te beschermen. NMa heeft artikel 81 EG niet ten aanzien van appellante toegepast en het afgeleide financiële belang waarin appellante mogelijk wordt geraakt betreft geen fundamenteel recht. Appellante staat niets in de weg om zelf een civiele procedure te starten jegens de oud-aandeelhouders in verband met de overnameovereenkomst.

Uit artikel 7:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt door degene wiens belang rechtstreeks bij dat besluit is betrokken. Het College stelt voorop dat het begrip "rechtstreeks" in deze definitie accentueert dat een onlosmakelijk en direct verband moet bestaan tussen het belang, waarin betrokkene zich getroffen acht, en het besluit dat daaraan debet zou zijn.

In het boetebesluit van 29 juni 2006 is vastgesteld dat D, welke onderneming bestaat uit E B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn op het gebied van B&U-werken, aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg heeft deelgenomen en daarmee artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG heeft overtreden. NMa heeft in voornoemd besluit de boete toegerekend aan E B.V., G B.V., H B.V., I B.V., J B.V., F B.V., K B.V., L B.V., M B.V., N B.V., O B.V., P B.V., Q B.V., R B.V., S B.V., T B.V., U B.V. en V B.V.

Zoals vermeld in de toelichting op het Model Verzoek specifieke adressering, zoals dat als bijlage bij het rapport is gevoegd, is in het kader van de boeteoplegging in zaken behorende tot het bouwfraudeonderzoek onder voorwaarde van voorafgaande zekerheidsstelling omtrent daadwerkelijke en onherroepelijke betaling van de boete, aan de overtredende onderneming de mogelijkheid geboden om één of meer rechtspersonen binnen haar onderneming aan te wijzen waaraan het boetebesluit moest worden geadresseerd en bijgevolg waaraan de boete moest worden opgelegd. Appellante heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en NMa heeft aan haar verzoek gevolg gegeven door de boete te adresseren aan F B.V.

NMa heeft in het boetebesluit de overtreding toegerekend aan alle rechtspersonen binnen D die actief zijn op het gebied van B&U-werken. Appellante wordt hierbij niet genoemd. In dit besluit is dan ook geen boete aan appellante opgelegd noch is deze (mede) aan haar toegerekend.

In zoverre is de rechtbank dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van een rechtstreeks belang van appellante bij het besluit van 29 juni 2006.

Voor zover appellante heeft betoogd dat zij als belanghebbende bij het besluit van 29 juni 2006 moet worden aangemerkt omdat zij financieel wordt geraakt bij de invordering van de boete, overweegt het College dat hierbij slechts sprake is van een afgeleid belang dat een gevolg is van de overname van D vennootschappen door appellante. Zij kan dit belang niet rechtstreeks aan het hier aan de orde zijnde boetebesluit ontlenen. Dit belang vloeit uitsluitend voort uit de civielrechtelijke rechtsverhouding van appellante met D vennootschappen. De omstandigheid, zoals appellante stelt, dat haar in het boetebesluit aangesproken dochtervennootschappen uiteindelijk geen gevolgen zouden ondervinden van de boete en appellante als moedervennootschap andere belangen kan hebben die samenhangen met privaatrechtelijke verhoudingen, brengt voorts niet met zich dat zij een aan haar dochtervennootschappen tegengesteld belang heeft bij het besluit. Zowel appellante als haar dochtervennootschappen zijn gebaat bij de vaststelling dat er geen sprake is van overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG, dan wel dat er geen aanleiding bestaat voor deze overtreding een boete op te leggen. Appellante heeft derhalve slechts een afgeleid, aan haar dochtervennootschappen parallel belang.

Gelet op het vorenstaande kan appellante niet als belanghebbende bij het besluit van 29 juni 2006 worden aangemerkt. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding voor een ander oordeel.

Tot slot overweegt het College dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat geen sprake kan zijn van schending van artikel 6 EVRM, welke schending er in gelegen zou zijn dat appellante, doordat zij geen onderdeel uitmaakte van D, een fundamenteel recht zou zijn ontnomen dat artikel 6 EVRM beoogt te beschermen. NMa heeft artikel 6 Mw en artikel 81 EG immers niet toegepast ten aanzien van appellante.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat NMa het bezwaar van appellante terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het hoger beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. B. Verwayen en mr. W.A.J. van Lierop, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2012.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Douwes