HvJ EU, 25-03-2021, nr. C-152/19 P, nr. C-165/19 P

Rekwirante is van mening dat het Gerecht in de punten 86 tot en met 115 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de toegang tot het aansluitnetwerk van ST voor de alternatieve exploitanten onontbeerlijk was om de toegangsbeperkingen van die onderneming als ‘misbruik’ in de zin van artikel 102 VWEU te kunnen aanmerken.

Volgens rekwirante heeft het Gerecht in de punten 97, 98, 101 en 103 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de in het arrest Bronner geformuleerde criteria in het onderhavige geval niet van toepassing waren omdat op ST de wettelijke verplichting rustte om toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen. Die verplichting kan de onontbeerlijkheid van de toegang in de zin van het arrest Bronner niet vervangen en dit om de volgende redenen.

Ten eerste zijn het bestaan van een wettelijke verplichting om toegang te verlenen en de onontbeerlijkheid van die toegang twee verschillende kwesties. Bij het opleggen van de verplichting aan ST om toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen heeft de TUSR uitsluitend rekening gehouden met de historische positie van ST op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. De TUSR heeft niet onderzocht of die toegang onontbeerlijk is voor de activiteit op de downstreammarkt, en is bijgevolg evenmin nagegaan in hoeverre de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk had kunnen worden vervangen door de aanleg van een eigen alternatieve infrastructuur. Bij het onderzoek naar de ‘onontbeerlijkheid’ van die toegang in de zin van het arrest Bronner, is het daarentegen juist van belang te weten of er een reëel of potentieel alternatief voor die toegang bestaat. Rekwirante heeft voor het Gerecht aangetoond dat dit in casu het geval is.

Ten tweede wordt de wettelijke toegangsverplichting, anders dan een veroordeling voor misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU, ex ante opgelegd. De materiële vaststellingen die aan die verplichting ten grondslag liggen kunnen dan ook snel achterhaald blijken te zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de zich zeer snel ontwikkelende markten voor telecommunicatiediensten.

Ten derde berust de wettelijke toegangsverplichting op extrapolaties, terwijl misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU moet worden vastgesteld na een concreet onderzoek naar met name de onontbeerlijkheid van de toegang tot het aansluitnetwerk.

Ten vierde hebben de regelgeving op het gebied van telecommunicatie en de criteria van het arrest Bronner verschillende doelen. De bevoegde nationale regelgevende instanties op het gebied van telecommunicatie hebben niet alleen tot taak de concurrentie te bevorderen, maar ook bij te dragen tot de ontwikkeling van de interne markt en de belangen van de burgers te bevorderen. Deze benadering komt ook terug in het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C-280/08 P, EU:C:2010:603), waarnaar het Gerecht in punt 97 van het bestreden arrest heeft verwezen.

Voorts meent rekwirante dat de onontbeerlijkheid van de toegang tot het aansluitnetwerk ook concreet moet worden onderzocht wanneer er een wettelijke toegangsverplichting bestaat, aangezien het anders makkelijker zou worden om vast te stellen dat er sprake is van misbruik en de rechtspraak van het Hof zou worden uitgehold.

Bovendien verschilt een impliciete weigering van toegang tot het aansluitnet, zoals die aan ST wordt verweten, anders dan het Gerecht in de punten 106 tot en met 112 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, niet van de toegangsweigering die voorwerp was van het arrest Bronner, aangezien de eigenaar van infrastructuur in beide gevallen een legitiem belang heeft bij de bescherming van zijn investering, het moeilijk is om de twee vormen van toegangsweigering van elkaar te onderscheiden, en de minder ernstige inbreuk, namelijk de impliciete toegangsweigering, makkelijker kan worden aangetoond dan de ernstigere inbreuk, te weten de expliciete toegangsweigering.

Ten slotte kan op grond van de door het Hof in punt 55 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83; hierna: ‘arrest TeliaSonera’), gebruikte formulering niet worden geconcludeerd dat de criteria van het arrest Bronner niet van toepassing zijn op een impliciete toegangsweigering.

De Commissie is in wezen van mening dat het in het litigieuze besluit vastgestelde misbruik fundamenteel anders is dan het misbruik waarvan in het arrest Bronner sprake was, zodat de in dat arrest geformuleerde criteria in het onderhavige geval niet van toepassing zijn.

Met haar eerste middel keert rekwirante, de moedermaatschappij van ST waaraan het gedrag van laatstgenoemde is toegerekend, zich met name tegen de punten 86 tot en met 115 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de gegrondheid van het litigieuze besluit heeft bevestigd voor zover de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de toegang van alternatieve exploitanten tot het aansluitnetwerk van ST onontbeerlijk was, teneinde de praktijken van ST die de Commissie in overweging 365 van het litigieuze besluit als een impliciete leveringsweigering had beschouwd, als ‘misbruik’ te kunnen aanmerken, welke praktijken erin bestonden dat, ten eerste, aan de alternatieve exploitanten de voor de ontbundeling van haar aansluitnet benodigde netwerkinformatie werd onthouden, ten tweede, haar uit de toepasselijke regelgeving voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de ontbundeling werden beperkt en, ten derde, onbillijke ontbundelingsclausules en -voorwaarden in haar referentieaanbod voor ontbundeling werden vastgesteld (hierna: ‘litigieuze praktijken’).

In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 101 van het bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien in de op het gebied van telecommunicatie toepasselijke regelingen duidelijk is erkend dat toegang tot het aansluitnetwerk van ST noodzakelijk was met het oog op het ontstaan en de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten, de Commissie niet hoefde aan te tonen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest Bronner. Voorts heeft het Gerecht in de punten 106 tot en met 114 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat de voorwaarden van het arrest Bronner, in het bijzonder de voorwaarde dat een dienst of infrastructuur van de onderneming met een machtspositie onontbeerlijk is, niet van toepassing zijn op andere gedragingen dan een toegangsweigering, zoals de litigieuze praktijken.

Om te beoordelen of deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting, zoals rekwirante beweert, zij eraan herinnerd dat artikel 102 VWEU bepaalt dat het verboden is, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Op de onderneming met een machtspositie rust dus een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 153 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het begrip ‘misbruik maken van een machtspositie’ in de zin van artikel 102 VWEU een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 148 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij de beoordeling van de vraag of een praktijk van een onderneming met een machtspositie misbruik vormt in de zin van artikel 102 VWEU, moet rekening worden gehouden met alle specifieke omstandigheden van de zaak (zie in die zin arresten TeliaSonera, punt 68; 6 oktober 2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, punt 68, en 19 april 2018, MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia, C-525/16, EU:C:2018:270, punten 27 en 28).

Blijkens punt 37 van het arrest Bronner had de zaak die tot dat arrest heeft geleid betrekking op de vraag of de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuisbezorgingssysteem op het grondgebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormt, op grond dat die weigering de concurrent een voor de verkoop van haar producten essentieel geachte distributiewijze ontzegt.

In antwoord op die vraag heeft het Hof in punt 41 van dat arrest geoordeeld dat die weigering misbruik van machtspositie zou hebben gevormd wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kon uitsluiten en niet objectief kon worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk was voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor dat thuisbezorgingssysteem bestond.

Deze voorwaarden werden gerechtvaardigd door de specifieke omstandigheden van die zaak, waarin alleen sprake was van een weigering van een onderneming met een machtspositie om een concurrent toegang te verlenen tot een infrastructuur die zij ten behoeve van haar eigen werkzaamheid had ontwikkeld, en niet van andere gedragingen.

Zoals ook de advocaat-generaal in de punten 68, 73 en 74 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, heeft de vaststelling dat een onderneming met een machtspositie misbruik heeft gemaakt van haar positie door te weigeren met een concurrent een contract te sluiten, tot gevolg dat die onderneming gedwongen is met die concurrent een contract te sluiten. Een dergelijke verplichting vormt een ernstige inbreuk op de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie, aangezien het een onderneming — zelfs een onderneming met een machtspositie — in beginsel vrijstaat om te weigeren contracten te sluiten en de door haar opgebouwde infrastructuur voor eigen doeleinden te gebruiken (zie naar analogie arrest van 5 oktober 1988, Volvo, 238/87, EU:C:1988:477, punt 8).

Bovendien kan de veroordeling van een onderneming wegens misbruik van haar machtspositie, door te weigeren om met een concurrent contracten te sluiten, de mededinging weliswaar op korte termijn bevorderen, maar op lange termijn is het in het algemeen gunstig voor de ontwikkeling van de mededinging en in het belang van de consumenten om een onderneming toe te staan om de infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, uitsluitend zelf te gebruiken. Indien al te gemakkelijk toegang wordt verschaft tot een productie-, aankoop- of distributievoorziening, zou een concurrent immers niet worden gestimuleerd concurrerende voorzieningen te creëren. Bovendien zou een onderneming met een machtspositie minder snel bereid zijn om in efficiënte voorzieningen te investeren, wanneer zij kan worden gedwongen om de vruchten van haar eigen investeringen op eenvoudig verzoek van haar concurrenten met hen te delen.

Wanneer een onderneming met een machtspositie weigert om toegang te verlenen tot infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, kan het besluit om die onderneming te verplichten die toegang te verlenen derhalve op het gebied van het mededingingsbeleid uitsluitend worden gerechtvaardigd wanneer deze onderneming een echt stevige greep op de betrokken markt heeft.

Aan de hand van de door het Hof in het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden (zie punt 44 hierboven), in het bijzonder de voorwaarde inzake de onontbeerlijkheid van de toegang tot de infrastructuur van de onderneming met een machtspositie, kan de bevoegde nationale instantie of rechter in elk concreet geval vaststellen of die onderneming door middel van die infrastructuur een dergelijke stevige greep op de betrokken markt heeft. Die onderneming kan dus uitsluitend worden gedwongen om een concurrent toegang te verlenen tot infrastructuur die zij ten behoeve van haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, wanneer die toegang onontbeerlijk is voor de activiteit van die concurrent, oftewel wanneer er geen reëel of potentieel alternatief voor die infrastructuur is.

Wanneer een onderneming met een machtspositie toegang tot haar infrastructuur verleent, maar onbillijke voorwaarden stelt voor die toegang, de levering van diensten of de verkoop van producten, zijn de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden daarentegen niet van toepassing. Indien de toegang tot die infrastructuur of zelfs tot een dienst of input onontbeerlijk is voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie om winstgevend actief te zijn op een downstreammarkt, is het ongetwijfeld des te waarschijnlijker dat onbillijke praktijken op die markt ten minste potentieel de mededinging verstoren en misbruik in de zin van artikel 102 VWEU vormen (zie in die zin arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C-280/08 P, EU:C:2010:603, punt 234, en TeliaSonera, punten 70 en 71). Bij praktijken die geen toegangsweigering vormen, is het ontbreken van die onontbeerlijkheid evenwel als zodanig niet doorslaggevend voor het onderzoek van het potentieel als misbruik aan te merken gedrag van een onderneming met een machtspositie (zie in die zin arrest TeliaSonera, punt 72).

Hoewel zulke gedragingen een vorm van misbruik kunnen zijn wanneer zij de mededinging ten minste potentieel kunnen verstoren, of zelfs potentiele uitsluitingseffecten kunnen hebben op de betrokken markten, kunnen zij niet worden gelijkgesteld aan een regelrechte weigering om een concurrent toegang te verlenen tot een infrastructuur, aangezien de bevoegde nationale mededingingsautoriteit of de bevoegde nationale rechter de onderneming met een machtspositie niet zal dwingen om een toegang tot haar infrastructuur te verlenen die reeds verleend is. De maatregelen die in dergelijke gevallen zullen worden genomen, zullen de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie derhalve minder inperken dan de verplichting om toegang te verlenen tot haar infrastructuur die zij uitsluitend voor haar eigen werkzaamheden gebruikte.

In die zin heeft het Hof in de punten 75 en 96 van het arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), reeds geoordeeld dat de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde inzake de onontbeerlijkheid van de toegang, niet van toepassing zijn op misbruik dat bestaat in de uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt.

In dezelfde zin heeft het Hof in punt 58 van het arrest TeliaSonera in wezen geoordeeld dat het onderzoek naar de onontbeerlijkheid van elke gedraging van een onderneming met een machtspositie jegens haar concurrenten systematisch moet plaatsvinden in het licht van de voorwaarden die het Hof heeft uiteengezet in het arrest Bronner, dat betrekking had op een weigering om een dienst te leveren. Het Gerecht heeft in de punten 108 tot en met 110 van het bestreden arrest derhalve terecht geoordeeld dat het Hof in de punten 55 tot en met 58 van het arrest TeliaSonera bij de beoordeling van de gedragingen waarop de voorwaarden van het arrest Bronner niet van toepassing zijn, niet uitsluitend doelde op de bijzondere vorm van misbruik bestaande in de uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt.

In de onderhavige zaak kenmerkt de situatie van ST, zoals in punt 99 van het bestreden arrest is vermeld, zich door het feit dat zij was onderworpen aan een wettelijke verplichting op het gebied van telecommunicatie om toegang te verlenen tot haar aansluitnetwerk. Overeenkomstig het besluit van 8 maart 2005 van de TUSR, dat op 14 juni 2005 door de directeur van die instantie is bevestigd, was ST namelijk als ondernemer met aanmerkelijke marktmacht verplicht om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken van alternatieve exploitanten om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat zij dit netwerk konden gebruik om hun eigen diensten op de retailmassamarkt voor breedbanddiensten op een vaste locatie in Slowakije aan te bieden.

Een dergelijke verplichting strookt met de door de Uniewetgever vastgestelde doelstelling om een daadwerkelijke mededinging op de telecommunicatiemarkten te bevorderen. Zoals in de overwegingen 3, 6 en 7 van verordening nr. 2887/2000 staat te lezen, wordt die toegangsverplichting gerechtvaardigd door het feit dat, aangezien de exploitanten met een aanmerkelijke marktmacht hun lokale aansluitnetwerk gedurende lange tijd hebben kunnen opzetten terwijl zij exclusieve rechten genoten, en hun investeringskosten konden financieren uit de opbrengsten van hun monopoliepositie, het voor nieuwe aanbieders economisch niet haalbaar zou zijn om het lokale aansluitnetwerk van de gevestigde exploitant te dupliceren, en door het feit dat alternatieve infrastructuren niet kunnen dienen als een goede vervanging voor dat lokale aansluitnetwerk. De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt nieuwe aanbieders dus in staat om de concurrentie aan te gaan met ondernemers met een aanmerkelijke marktmacht. Zoals het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, is de in casu door de TUSR opgelegde toegangsverplichting bedoeld om ST en haar concurrenten te stimuleren om te investeren en te innoveren en tegelijkertijd de mededinging op de markt veilig te stellen.

Deze wettelijke verplichting gold voor ST gedurende de gehele door de Commissie in het litigieuze besluit in aanmerking genomen inbreukperiode, te weten van 12 augustus 2005 tot 31 december 2010. Naast het feit dat de regelgevende instanties op het gebied van telecommunicatie een dergelijke toegangsverplichting krachtens artikel 8, lid 5, onder f), van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, uitsluitend kunnen opleggen wanneer er geen daadwerkelijke en duurzame mededinging is en zij deze verplichtingen moeten verlichten of opheffen zodra er wel aan die voorwaarde is voldaan, heeft rekwirante namelijk noch gesteld noch bewezen dat zij heeft betwist dat ST gedurende de inbreukperiode aan die verplichting was onderworpen. Bovendien heeft de Commissie het bestaan van die toegangsverplichting ook in afdeling 5.1 van het litigieuze besluit gemotiveerd en in punt 377 daarvan aangegeven dat zij een eigen ex-postanalyse van de betrokken markten had uitgevoerd, op basis waarvan zij heeft geconcludeerd dat de situatie op die markten gedurende de inbreukperiode in dat opzicht niet aanmerkelijk was veranderd.

Naar analogie van hetgeen het Hof in punt 224 van het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C-280/08 P, EU:C:2010:603), waar in punt 97 van het bestreden arrest naar wordt verwezen, reeds heeft aangegeven, moet worden vastgesteld dat een wettelijke verplichting relevant kan zijn voor de beoordeling of het gedrag van een onderneming met een machtspositie waarop een sectorregeling van toepassing is, misbruik vormt in de zin van artikel 102 VWEU. Hoewel in het onderhavige geval de aan ST opgelegde verplichting om toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen, de Commissie niet vrijstelde van het vereiste om het bestaan van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU aan te tonen en daarbij met name rekening te houden met de toepasselijke rechtspraak, kon ST vanwege die verplichting gedurende de gehele in casu vastgestelde inbreukperiode niet regelrecht weigeren om toegang te verlenen tot haar aansluitnetwerk en heeft zij dit ook niet gedaan.

Ondanks voornoemde wettelijke verplichting behield ST gedurende die periode evenwel de autonomie om over de voorwaarden voor die toegang te beslissen. Met uitzondering van enkele leidende beginselen, was de verplichte inhoud van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in de zin van artikel 3 van verordening nr. 2887/2000 namelijk niet voorgeschreven door de regelgeving of de besluiten van de TUSR. Bij de litigieuze praktijken heeft ST van deze beslissingsautonomie gebruikgemaakt.

Aangezien de litigieuze praktijken geen weigering vormden om toegang te verlenen tot het aansluitnetwerk van ST, maar betrekking hadden op de voorwaarden voor die toegang, zijn de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner geformuleerde voorwaarden (zie punt 44 hierboven) om de in de punten 45 tot en met 51 van het onderhavige arrest genoemde redenen evenwel niet op de onderhavige zaak van toepassing.

Derhalve heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 101 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie, teneinde vast te stellen dat ST door de litigieuze praktijken haar machtspositie had misbruikt, niet hoefde aan te tonen dat de toegang tot het aansluitnetwerk van ST ‘onontbeerlijk’ was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest Bronner.

Het eerste middel van de hogere voorziening berust derhalve op een rechtens onjuiste aanname en moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.

Met haar tweede middel, dat uit twee onderdelen bestaat, stelt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door het door ST gepleegde misbruik van machtspositie aan haar toe te rekenen.

Met het eerste onderdeel van het tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht, om het misbruik van ST aan haar toe te rekenen, ten onrechte heeft geoordeeld dat feiten die uitsluitend aantonen dat rekwirante de mogelijkheid had om een beslissende invloed op ST uit te oefenen, ook kunnen worden gebruikt als aanwijzingen dat zij die invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Indien wordt aangenomen dat feiten die uitsluitend aantonen dat een moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed uit te oefenen op haar dochteronderneming, volstaan als bewijs voor het feit dat die invloed daadwerkelijk is uitgeoefend, zou dit volgens rekwirante tot gevolg hebben dat elke vorm van onderscheid tussen de mogelijke en de daadwerkelijke uitoefening van die invloed wordt opgeheven en dat het op 100 %-dochterondernemingen rustende vermoeden op een onrechtmatige manier wordt uitgebreid.

Dat leidinggevenden van ST ook bij rekwirante leidinggevende functies bekleedden of dat hogere leidinggevenden van rekwirante lid waren van de raad van bestuur van ST (zie de punten 233 en 249 en volgende van het bestreden arrest), dat rekwirante aan ST medewerkers ter beschikking heeft gesteld (zie de punten 280---8211---285 van het bestreden arrest), en dat ST aan rekwirante heeft gerapporteerd over haar commercieel beleid (zie punt 294 van het bestreden arrest), zijn volgens rekwirante derhalve feiten die uitsluitend aantonen dat zij een beslissende invloed op ST kon uitoefenen, en niet dat zij die invloed ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend.

Voorts stelt rekwirante dat het in punt 63 van het onderhavige arrest bedoelde onderscheid de Commissie niet belet om voor de vaststelling dat er daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Bovendien betwist zij de relevantie van de verwijzing van het Gerecht in het bestreden arrest en van de Commissie in haar memorie van antwoord naar het arrest van 18 januari 2017, Toshiba/Commissie (C-623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21), aangezien de zaak die tot dat arrest heeft geleid betrekking had de naleving van besluitvormingsregels binnen een gemeenschappelijke onderneming en niet op de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen. Rekwirante is tevens van mening dat het Hof, anders dan de Commissie in haar memorie van antwoord stelt, in punt 93 van het arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P en C-294/13 P, EU:C:2015:416), niet heeft geoordeeld dat een gegevensuitwisseling een aanwijzing is voor de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed.

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht bij de juridische kwalificatie van de feiten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, het beginsel volgens hetwelk een beslissende invloed daadwerkelijk dient te zijn uitgeoefend, onjuist heeft toegepast door enkel op grond van het feit dat een beslissende invloed kon worden uitgeoefend te concluderen dat die invloed daadwerkelijk is uitgeoefend. Rekwirante stelt dat het Gerecht niet alleen in de punten van het bestreden arrest waarop het eerste onderdeel van dit middel betrekking heeft, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar ook in, ten eerste, punt 262 van dat arrest, voor zover het Gerecht rekening heeft gehouden met het feit dat de directie van ST rapporteerde aan de raad van bestuur van rekwirante en dat laatstgenoemde de commerciële strategie van die directie goedkeurde, ten tweede, de punten 273 en 274 van dat arrest, voor zover het Gerecht heeft geoordeeld de loyaliteitsplicht van de leden van de raad van bestuur jegens de aandeelhouders en het niet-bindende karakter van het aan ST verstrekte advies niet uitsloten dat rekwirante een beslissende invloed had uitgeoefend op ST en, ten derde, in punt 278 van dat arrest, voor zover het Gerecht heeft geoordeeld de vertegenwoordigers van rekwirante in de raad van bestuur van ST op grond van het aandeelhouderspact een beslissende invloed konden uitoefenen op alle zakelijke besluiten van ST. Bovendien betwist rekwirante de door de Commissie tegen het tweede onderdeel van haar tweede middel aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid. Zij stelt dat zij met dat onderdeel niet opkomt tegen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, maar uitsluitend stelt dat de onjuiste toepassing door het Gerecht van het beginsel van een daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De Commissie betoogt dat het tweede onderdeel van het tweede middel niet-ontvankelijk is omdat het de feitelijke vaststellingen van het Gerecht ter discussie stelt en impliceert dat het Hof het bewijs opnieuw beoordeelt. Hoe dan ook is het tweede middel ongegrond omdat de vaststelling dat daadwerkelijk een beslissende invloed is uitgeoefend, met inachtneming van alle relevante omstandigheden kan worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende gegevens, zoals in casu is gebeurd.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het tweede middel zij eraan herinnerd dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, het Hof krachtens artikel 256 VWEU enkel bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. De beoordeling van de feiten levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht overgelegde bewijzen (zie met name arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C-403/18 P, EU:C:2019:870, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Rekwirante heeft in het kader van het tweede middel niet aangevoerd dat het Gerecht de bewijzen die aantonen dat zij aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van ST, onjuist heeft opgevat. Het staat niet aan het Hof om de bewijskracht van die bewijzen opnieuw te onderzoeken.

Met het tweede onderdeel van dat middel stelt rekwirante echter dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie op grond van bepaalde feiten kon concluderen dat rekwirante daadwerkelijk een beslissende invloed op ST had uitgeoefend, terwijl die feiten uitsluitend aantonen dat rekwirante de mogelijkheid had om die invloed uit te oefenen. Derhalve heeft het Gerecht volgens rekwirante ten onrechte geoordeeld dat deze feiten aantonen dat zij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST. Met dit onderdeel van het tweede middel verzoekt rekwirante het Hof dus niet om de feiten opnieuw te beoordelen, maar om de juridische kwalificatie ervan door het Gerecht te toetsen.

Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel ontvankelijk is.

Ten gronde zij eraan herinnerd dat de opstellers van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip ‘onderneming’ te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht die kan worden bestraft krachtens de artikelen 101 en 102 VWEU. Dit autonome Unierechtelijke begrip omvat elke uit personele, materiële en immateriële componenten bestaande entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie in die zin arrest van 14 maart 2019, Skanska Industrial Solutions e.a., C-724/17, EU:C:2019:204, punten 29, 36 en 47). Het in de artikelen 101 en 102 VWEU gebruikte begrip ‘onderneming’ ziet dus op een economische eenheid wat betreft het voorwerp van de betrokken mededingingsverstorende praktijk, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt door verschillende natuurlijke of rechtspersonen gevormd (zie in die zin arresten van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271, punt 11, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit die keuze vloeit voort dat, wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor moet dragen (zie in die zin arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en dat een rechtspersoon in bepaalde omstandigheden hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het mededingingsverstorende gedrag van een andere rechtspersoon die tot die economische entiteit behoort (zie in die zin arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-516/15 P, EU:C:2017:314, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zo kan volgens vaste rechtspraak van het Hof het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend onder meer wanneer deze dochteronderneming ondanks het bezit van een eigen rechtspersoonlijkheid niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij gegeven instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten (zie met name arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, EU:C:2009:536, punt 58; 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C-247/11 P en C-253/11 P, EU:C:2014:257, punt 30, en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie, C-623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 45). In een dergelijk geval kunnen de door de moedermaatschappij gegeven instructies een vorm van beslissende invloed van de moedermaatschappij op de dochteronderneming opleveren.

Om te bepalen of de moedermaatschappij een beslissende invloed op het marktgedrag van haar dochteronderneming kan uitoefenen, moeten alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij in aanmerking worden genomen en moet dus rekening worden gehouden met de economische realiteit (arresten van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce, C-293/13 P en C-294/13 P, EU:C:2015:416, punt 76, en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie, C-623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 46).

Hoewel door de moedermaatschappij aan haar dochteronderneming gegeven instructies die haar marktgedrag beïnvloeden, kunnen volstaan als bewijs dat die beslissende invloed is uitgeoefend, vormen zij niet het enige bewijs dat in aanmerking kan worden genomen. Het feit dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochteronderneming kan ook worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende gegevens, ook al volstaat geen van die gegevens op zichzelf beschouwd om van een dergelijke invloed te kunnen spreken (arresten van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce, C-293/13 P en C-294/13 P, EU:C:2015:416, punt 77, en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie, C-623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 47).

Uit de punten 75 en 76 van het onderhavige arrest blijkt dat het voor de toerekening van de aansprakelijkheid voor het gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij kan volstaan om te onderzoeken of laatstgenoemde de mogelijkheid had om een beslissende uitvloed op haar dochteronderneming uit te oefenen. Anders dan rekwirante stelt kan de Commissie bij de algemene beoordeling van de situatie derhalve ook rekening houden met een feit dat erop wijst dat de moedermaatschappij een beslissende invloed kan uitoefenen op haar dochteronderneming, wanneer dat feit in het licht van of in samenhang met andere feiten die de situatie kenmerken, onderdeel is van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen die betrekking hebben op een daadwerkelijke beslissende invloed van de moedermaatschappij op haar dochteronderneming.

Rekwirante stelt dan ook ten onrechte dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat feiten waaruit blijkt dat zij een beslissende invloed op ST kon uitoefenen, niet in aanmerking mogen worden genomen als aanwijzingen die bijdragen tot het bewijs dat die invloed daadwerkelijk is uitgeoefend.

Met betrekking tot de vraag of het Gerecht de in de punten 233, 249 tot en met 262, 273, 274, 278, 280 tot en met 285 en 294 van het bestreden arrest uiteengezette bijzondere omstandigheden ten onrechte heeft gekwalificeerd als aanwijzingen dat rekwirante — die een deelneming van 51 % in het kapitaal van ST had — daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST, moet het volgende worden opgemerkt.

Met betrekking tot, in de eerste plaats, het in aanmerking nemen van het feit dat hogere leidinggevenden van rekwirante deel uitmaakten van de raad van bestuur van ST, heeft het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat voor de beoordeling of de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochteronderneming, rekening moet worden gehouden met het feit dat leidinggevenden van de moedermaatschappij binnen de dochteronderneming leidinggevende functies bekleedden. Het feit dat zij die leidinggevende functies bij de dochteronderneming bekleedden vormt namelijk een aanwijzing waarmee — indien zij door andere aanwijzingen wordt bevestigd — kan worden aangetoond dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het marktgedrag van haar dochteronderneming.

In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 250 tot en met 256 van het bestreden arrest onder meer vastgesteld dat R. R. gedurende de inbreukperiode tegelijkertijd lid was van de raad van bestuur van ST en leidinggevende functies bij rekwirante heeft bekleed en dat hij de rekeningen van ST controleerde om die te consolideren op het niveau van het concern Deutsche Telekom. Uit deze punten van het bestreden arrest komt tevens naar voren dat R. R. betrokken was bij het opstellen van de financiële planning en het investeringsbeleid van ST om ervoor te zorgen dat die aansloten bij de doelstellingen van dat concern, en dat hij controleerde of die dochteronderneming in iedere referentieperiode haar eigen financiële doelen haalde. Het Gerecht heeft voorts opgemerkt dat die betrokkenheid van R. R. bij ST noodzakelijkerwijs nauw samenhing met het commercieel beleid van ST.

Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze feitelijke gegevens te beschouwen als aanwijzingen dat rekwirante daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST. De combinatie van de functies van R. R. als directeur van rekwirante en lid van de raad van bestuur van ST, alsmede de verschillende taken die hij bij ST had, vormen immers aanwijzingen dat rekwirante betrokken was bij de vaststelling en de controle van het commercieel beleid van ST.

Voor zover rekwirante stelt dat het Gerecht in punt 262 van het bestreden arrest bepaalde feiten ten onrechte heeft aangemerkt als aanwijzingen dat zij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST, moet worden vastgesteld dat het door rekwirante betwiste gedeelte uit dit punt, in dat stadium van de argumentatie specifiek betrekking heeft op het door de raad van bestuur van ST op haar directie uitgeoefende toezicht, en niet op het door rekwirante door middel van haar raad van bestuur op ST uitgeoefende toezicht. Voorts heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verplichting voor de directie van ST om periodiek aan de raad van bestuur verslag uit te brengen over de werkzaamheden en de toestand van ST en haar dochterondernemingen, alsook de bevoegdheid van de raad van bestuur om het door de directie voorbereide bedrijfsplan goed te keuren, aanwijzingen waren voor het feit dat de raad van bestuur van ST toezicht uitoefende op de directie van ST. Anders dan rekwirante stelt, heeft het Gerecht in dat punt van het bestreden arrest de feiten dus niet juridisch onjuist gekwalificeerd.

Voor zover rekwirante kritiek uit op, ten eerste, punt 273 van het bestreden arrest, volgens hetwelk de in het Slowaakse recht geldende loyaliteitsplicht van de leden van de raad van bestuur jegens de aandeelhouders geen juridische belemmering vormt voor een moedermaatschappij die een meerderheidsdeelneming heeft in het aandelenkapitaal van een dochteronderneming, om een beslissende invloed uit te oefenen op het marktgedrag van die dochteronderneming, ten tweede, punt 274 van het bestreden arrest, volgens hetwelk het niet-bindende karakter van de adviesdiensten die rekwirante aan ST verstrekte krachtens de door hen gesloten raamovereenkomst inzake strategische samenwerking, niet uitsloot dat rekwirante een beslissende invloed had uitgeoefend op het commercieel beleid van ST en, ten derde, punt 278 van dat arrest, waarin wordt verwezen naar de door de Commissie in het litigieuze besluit uiteengezette redenen waarom de vertegenwoordigers van rekwirante in de raad van bestuur van ST op grond van het aandeelhouderspact een beslissende invloed konden uitoefenen op alle zakelijke besluiten van ST, daaronder begrepen de goedkeuring van de begroting, moet worden vastgesteld dat rekwirante niet aanvoert dat het Gerecht de in die punten van het bestreden arrest onderzochte feiten onjuist heeft opgevat, zodat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat die aanwezigheid van leidinggevenden van rekwirante in de raad van bestuur van ST een aanwijzing is dat rekwirante daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST, zoals het Gerecht met name in de punten 250 tot en met 256 van het bestreden arrest heeft vastgesteld.

Met betrekking tot, in de tweede plaats, het feit dat de terbeschikkingstelling van werknemers van rekwirante aan ST is beschouwd als aanwijzing dat rekwirante daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST, heeft het Gerecht in punt 285 van het bestreden arrest geoordeeld dat er redelijkerwijs van uit kon worden gegaan dat die medewerkers — hoewel zij gedurende hun detachering bij ST niet meer onder het directe gezag van rekwirante stonden — een gedegen kennis hadden van het beleid en de bedrijfsdoelstellingen van rekwirante en derhalve in een uitstekende positie verkeerden om ervoor te zorgen dat ST in overeenstemming met de belangen van rekwirante handelde. Deze vaststellingen zijn voor de kwalificatie van die terbeschikkingstelling van werknemers als aanwijzing dat rekwirante daadwerkelijk een beslissende invloed op ST heeft uitgeoefend, relevant, aangezien zij moeten worden bezien in samenhang met de door rekwirante niet betwiste vaststellingen van het Gerecht in de punten 281 en 287 van het bestreden arrest, volgens welke de aan ST ter beschikking gestelde hogere leidinggevenden bij ST functies met veel verantwoordelijkheid hebben bekleed waardoor zij het beleid en de bedrijfsdoelstellingen van ST hebben kunnen beïnvloeden, zij gedurende hun detachering bij rekwirante in dienst zijn gebleven en het vervolg van hun loopbaan bij het concern Deutsche Telekom afhing van rekwirante. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 374 en 417 van het bestreden arrest feiten uiteengezet die aantonen dat rekwirante via de door haar aan ST ter beschikking gestelde personen op de hoogte kon blijven van de zakelijke besluiten van ST en daarbij betrokken kon zijn.

Met betrekking tot, in de derde plaats, de door ST aan rekwirante uitgebrachte verslagen betreft, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 294 van het bestreden arrest te oordelen dat het feit dat een dochteronderneming regelmatig aan haar moedermaatschappij gedetailleerde informatie zendt over haar commercieel beleid, aantoont dat de moedermaatschappij op de hoogte is van het marktgedrag van haar dochteronderneming, waardoor die moedermaatschappij in staat wordt gesteld het commercieel beleid van die dochteronderneming op basis van meer informatie en dus efficiënter te beïnvloeden. Het feit dat een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij moet rapporteren over haar commercieel beleid en haar resultaten kan weliswaar als zodanig geen aanwijzing vormen dat een moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochteronderneming, maar het kan wel bijdragen tot de onderbouwing van dergelijke aanwijzingen. Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 294 van het bestreden arrest te oordelen dat het feit dat ST regelmatig informatie aan rekwirante zendt over haar commercieel beleid, samen met andere aanwijzingen kon bijdragen tot het bewijs dat die ondernemingen een economische eenheid vormden.

Bijgevolg dient het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond te worden verklaard.

Ter ondersteuning van haar derde middel stelt rekwirante dat voor de toerekening van een inbreuk van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij volgens de rechtspraak ter zake van het Hof en het in het arrest van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie (C-286/98 P, EU:C:2000:630), geformuleerde vermoeden, moet zijn voldaan aan vier cumulatieve voorwaarden: ten eerste moet de moedermaatschappij over de mogelijkheid beschikken om een beslissende invloed uit te oefenen, ten tweede moet de moedermaatschappij die beslissende invloed daadwerkelijk hebben uitgeoefend, ten derde moet de dochteronderneming als gevolg daarvan haar marktgedrag niet zelfstandig hebben bepaald en ten vierde moet de dochteronderneming hoofdzakelijk de instructies van de moedermaatschappij hebben gevolgd. Volgens rekwirante is deze laatste voorwaarde bedoeld om te toetsen of de door de moedermaatschappij uitgeoefende beslissende invloed relevant is en vormt zij een uitdrukking van het evenredigheidsbeginsel. Het zou onevenredig zijn om een moedermaatschappij een geldboete op te leggen voor een door een van haar dochterondernemingen gepleegde inbreuk wanneer die moedermaatschappij niet op een wezenlijke manier een beslissende invloed uitoefent op haar dochteronderneming en laatstgenoemde hoofdzakelijk geen instructies van haar moedermaatschappij volgt.

In casu heeft het Gerecht evenwel niet vastgesteld dat ST instructies van rekwirante had ontvangen en deze hoofdzakelijk had gevolgd. Volgens rekwirante heeft het Gerecht genoegen genomen met de vaststelling, in punt 470 van het bestreden arrest, dat een zekere zelfstandigheid van de dochteronderneming niet onverenigbaar is met het feit dat die dochteronderneming tot dezelfde economische eenheid behoort als haar moedermaatschappij en, in punt 471 van dat arrest, dat de algemene strategie van ST op de Slowaakse telecommunicatiemarkt was vastgelegd door rekwirante. Wat die tweede vaststelling betreft, wijst rekwirante erop dat zij niet wordt gestaafd door de punten 237 tot en met 464 van het bestreden arrest, waarnaar het Gerecht in punt 471 van dat arrest verwijst. Volgens haar heeft het Gerecht in die punten enkel aanwijzingen voor de uitoefening door rekwirante van een beslissende invloed op ST opgesomd, zonder vast te stellen dat zij enige concrete instructie aan ST had verstrekt.

Het Gerecht heeft volgens rekwirante dan ook niet vastgesteld dat in het onderhavige geval was voldaan aan de voorwaarden van het beginsel voor vaststelling van de toerekenbaarheid.

Daarnaast stelt rekwirante dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen door niet uiteen te zetten om welke redenen het heeft geoordeeld dat ST hoofdzakelijk haar instructies had gevolgd.

De Commissie is in wezen van mening dat het Gerecht zijn motiveringsplicht wel is nagekomen en geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting bij de toerekening van de inbreuk van ST aan rekwirante, aangezien ST haar marktgedrag niet onafhankelijk van rekwirante bepaalde.

Anders dan rekwirante stelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat voor de toerekening van het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij aan de vier in punt 88 van het onderhavige arrest opgenomen voorwaarden moet zijn voldaan.

Zoals blijkt uit punt 72 van het onderhavige arrest, is de mogelijkheid om het mededingingsverstorende gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij toe te rekenen, een van de gevolgen van de keuze van de opstellers van de Verdragen om het begrip ‘onderneming’ te gebruiken ter aanduiding van de pleger van een inbreuk op het mededingingsrecht die kan worden bestraft op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Deze rechtspersonen kunnen namelijk als het gaat om het voorwerp van de in die bepalingen bedoelde mededingingsverstorende gedragingen als een economische eenheid worden beschouwd wanneer de moedermaatschappij controle uitoefent op het marktgedrag van haar dochteronderneming, die de inbreuk op die bepalingen heeft gepleegd. In deze omstandigheden kan het feit dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in formele zin van elkaar gescheiden zijn omdat zij twee verschillende rechtspersonen zijn, er niet aan in de weg staan dat hun marktgedrag voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU als een eenheid wordt opgevat (zie in die zin arrest van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, EU:C:1972:70, punt 140).

Zoals de advocaat-generaal in punt 156 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan de Commissie die controle van de moedermaatschappij op het marktgedrag van die dochteronderneming bewijzen door ofwel aan te tonen dat de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om een beslissende invloed op het gedrag van de dochteronderneming uit te oefenen en dat zij die invloed bovendien daadwerkelijk heeft uitgeoefend (zie in zie zin arresten van 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie, C-179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 55, en 26 september 2013, EI du Pont de Nemours/Commissie, C-172/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:601, punt 44), ofwel het bewijs te leveren dat die dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar hoofdzakelijk de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, met name gelet op de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten (arrest van 26 oktober 2017, Global Steel Wire e.a./Commissie, C-457/16 P en C-459/16 P-C-461/16 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:819, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Deze twee wegen waarlangs het bestaan van die controle kan worden aangetoond zijn niet cumulatief, maar alternatief en dus gelijkwaardig. Dat de dochteronderneming de door haar moedermaatschappij verstrekte instructies op de door de betrokken mededingingsverstorende praktijken geraakte markt volgt, kan hooguit worden beschouwd als een potentiele vorm van beslissende invloed die de moedermaatschappij op haar dochteronderneming uitoefent en niet, zoals rekwirante stelt, als een aanvullende voorwaarde ten aanzien waarvan de Commissie moet aantonen dat die vervuld is om het gedrag van die dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te kunnen toerekenen.

Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 470 en 471 van het bestreden arrest in wezen te oordelen dat rekwirante en ST gedurende de inbreukperiode een economische eenheid vormden, aangezien er gelet op de in de punten 237 tot en met 464 van het bestreden arrest opgenomen gegevens van moet worden uitgegaan dat rekwirante een beslissende invloed heeft uitgeoefend op ST, doordat zij de algemene marktstrategie van ST bepaalde. Om de door ST gepleegde inbreuk aan rekwirante toe te rekenen, hoefde de Commissie niet aan te tonen dat ST bovendien hoofdzakelijk de instructies van rekwirante volgde.

Ten slotte zij er met betrekking tot de stelling van rekwirante dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (arrest van 11 juli 2013, Gosselin Group/Commissie, C-429/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:463, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval blijken de redenen waarom het Gerecht heeft geoordeeld dat het als misbruik aangemerkte gedrag van ST aan rekwirante kon worden toegerekend, duidelijk en ondubbelzinnig uit de punten 227 tot en met 473 van het bestreden arrest. Die redenen hebben rekwirante in staat gesteld om ze voor het Hof betwisten en het Hof om zijn rechterlijke controle uit te oefenen. De aan een gebrekkige motivering ontleende grief is dan ook ongegrond.

Gelet op het voorgaande dient het derde middel ongegrond te worden verklaard.

Rekwirante meent dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 144 van het bestreden arrest te oordelen dat haar recht om te worden gehoord met betrekking tot de berekening van de uitholling van de marges niet was geschonden.

Rekwirante stelt dat de Commissie haar tijdens de bijeenkomst van 29 september 2014 drie nieuwe gegevens heeft voorgelegd, namelijk, ten eerste, nieuwe cijfers met betrekking tot de berekening van de uitholling van de marges van ST, ten tweede, het feit dat de marge voor 2005 positief was op basis van een berekening van de marge per jaar en, ten derde, het voornemen van de Commissie om bij de berekening van de marges eveneens meerdere jaren in aanmerking te nemen en aldus ook voor 2005 een negatieve marge vast te stellen. Volgens rekwirante heeft het Gerecht de relevantie van de laatste twee nieuwe gegevens voor het litigieuze besluit erkend, aangezien het Gerecht het in eerste aanleg door rekwirante aangevoerde tweede middel op grond van die gegevens in de punten 198 tot en met 221 van het bestreden arrest gedeeltelijk heeft toegewezen.

Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, stelt rekwirante dat de termijn van in totaal 36 uur die haar was toegekend om haar standpunt over die nieuwe gegevens, die aldus in het litigieuze besluit in aanmerking zijn genomen, kenbaar te maken, haar niet de mogelijkheid heeft gegeven om haar standpunt naar behoren kenbaar te maken. Rekwirante betwist ook dat ervan kan worden uitgegaan dat zij vóór de bijeenkomst van 29 september 2014 al op de hoogte was van die gegevens omdat ST deze aan haar had verschaft.

De Commissie stelt dat het vierde middel niet-ontvankelijk is omdat rekwirante heeft aangevoerd noch aangetoond dat het Gerecht de feiten op grond waarvan het heeft geoordeeld dat rekwirante al op de hoogte was van de tijdens de bijeenkomst van 29 september 2014 besproken gegevens, onjuist heeft opgevat. Daarnaast is het door rekwirante voor het eerst in repliek aangevoerde argument dat het feit dat ST ervan op de hoogte was, niet betekent dat rekwirante dit ook was, volgens de Commissie niet-ontvankelijk. Ten slotte meent de Commissie dat het vierde middel ongegrond is, met name omdat zij partijen de gelegenheid heeft gegeven om tijdens de bijeenkomst van 29 september 2014 en gedurende een korte tijd daarna hun standpunt kenbaar te maken.

De rechten van de verdediging zijn fundamentele rechten die integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert (arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C-109/10 P, EU:C:2011:686, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit algemene beginsel van Unierecht is verankerd in artikel 41, lid 2, onder a) en b), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en is van toepassing wanneer de overheid voornemens is ten opzichte van een bepaalde persoon een bezwarend besluit vast te stellen (zie in die zin arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C-265/17 P, EU:C:2019:23, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Op het gebied van het mededingingsrecht verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de adressaat van een besluit waarin wordt vastgesteld dat hij een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd, tijdens de administratieve procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de hem verweten feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd (zie in die zin arresten van 5 december 2013, SNIA/Commissie, C-448/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:801, punt 41, en 14 september 2017, LG Electronics en Koninklijke Philips Electronics/Commissie, C-588/15 P en C-622/15 P, EU:C:2017:679, punt 43).

In casu heeft het Gerecht in punt 144 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie de rechten van verdediging van rekwirante niet had geschonden door haar slechts een korte termijn te verlenen om haar opmerkingen over de haar tijdens de informatiebijeenkomst van 29 september 2014 meegedeelde nieuwe gegevens in te dienen. Het Gerecht heeft immers geoordeeld dat die korte termijn rekwirante niet de gelegenheid heeft ontnomen om naar behoren te worden gehoord, gelet op het feit dat de bijeenkomst van 29 september 2014 plaatsvond in een vergevorderd stadium van de administratieve procedure en er redelijkerwijs van kon worden uitgegaan dat rekwirante op dat moment een gedegen kennis had van het dossier.

Voorts komt uit dat punt van het bestreden arrest uitdrukkelijk naar voren dat de overwegingen van het Gerecht in dat punt ten overvloede zijn gegeven. In de punten 123 tot en met 143 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ten principale in wezen vastgesteld dat de betrokken gegevens, waarvan rekwirante tijdens de informatiebijeenkomst van 29 september 2014 in kennis was gesteld, voortvloeiden uit het feit dat de Commissie rekening hield met data, berekeningen en methodologische bezwaren die ST zelf voorafgaand aan die bijeenkomst had aangevoerd.

Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van een arrest van het Gerecht niet tot vernietiging van dat arrest kunnen leiden en derhalve niet ter zake dienend zijn (zie in die zin arresten van 6 september 2017, Intel/Commissie, C-413/14 P, EU:C:2017:632, punt 105, en 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C-403/18 P, EU:C:2019:870, punt 52). Het vierde middel in hogere voorziening is derhalve niet ter zake dienend.

Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de stelling van rekwirante dat niet zij, maar ST voorafgaand aan de bijeenkomst van 29 september 2014 op de hoogte was van de betrokken nieuwe factoren. Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijkt uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de hem overgelegde bewijzen te beoordelen. De beoordeling van de feiten en van de bewijsstukken levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening (arrest van 9 november 2017, TV2/Danmark/Commissie, C-649/15 P, EU:C:2017:835, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het is eveneens vaste rechtspraak dat een onjuiste opvatting duidelijk moet blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 12 juli 2012, Cetarsa/Commissie, C-181/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:455, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Rekwirante heeft gesteld noch aangetoond dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat door in de punten 18 en 21 van het bestreden arrest te oordelen dat ST en rekwirante allebei hadden geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar en de brief met een uiteenzetting van de feiten. Bovendien heeft rekwirante niet gesteld en evenmin aangetoond dat het Gerecht in de punten 133, 138 en 139 van het bestreden arrest de feiten onjuist heeft opgevat door te oordelen, ten eerste, dat de Commissie in het litigieuze besluit haar beoordeling inzake de uitholling van de marges niet had gewijzigd door ST en rekwirante feiten ten laste te leggen waarover zij zich niet hadden kunnen uitspreken, en, ten tweede, dat de meerjarige analyse voor de vaststelling dat er sprake was van een uitholling van de marges, in het litigieuze besluit in aanmerking was genomen in antwoord op het bezwaar — waarmee rekwirante het eens was — dat door ST was geformuleerd in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, zodat de meerjarige analyse niet tot gevolg heeft gehad dat aan rekwirante en ST feiten ten laste zijn gelegd waarover zij zich niet hebben kunnen uitspreken.

Derhalve moet de beoordeling door het Gerecht dat rekwirante en ST vóór de bijeenkomst van 29 september 2014 op de hoogte waren van de door de Commissie in aanmerking genomen nieuwe gegevens, worden beschouwd als een vaststaand feit. Dat feit staaft de in punt 109 van het onderhavige arrest opgenomen beoordeling.

Gelet op alle voorgaande overwegingen, dient het vierde middel ongegrond te worden verklaard.

Met haar eerste middel, dat uit vijf onderdelen bestaat, betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie, om aan te tonen dat rekwirante haar machtspositie had misbruikt in de zin van artikel 102 VWEU door de toegang tot haar aansluitnetwerk te beperken, niet hoefde te bewijzen dat die toegang onontbeerlijk was voor de uitoefening van de activiteit van de betrokken marktdeelnemers in de zin van het arrest Bronner, omdat op haar reeds een wettelijke verplichting rustte om toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen.

Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht, door in punt 121 van het bestreden arrest te oordelen dat de voorwaarden van het arrest Bronner in casu niet van toepassing waren, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het verschil tussen de controle achteraf op grond van artikel 102 VWEU, die ertoe strekt een einde te maken aan misbruiken, en de controle vooraf door een regelgevende instantie voor de telecommunicatiesector, die ertoe strekt specifieke vormen van mededinging te bevorderen. Bovendien zijn de relevante markten niet identiek. De wettelijke verplichting om toegang te verlenen heeft betrekking op het onontbeerlijke karakter van de toegang tot de wholesalemarkt voor toegang tot het ontbundelde aansluitnetwerk, terwijl het door de Commissie vastgestelde misbruik betrekking had op een veel ruimere retailmarkt dan die voor diensten op basis van het aansluitnetwerk, waarvoor niet was aangetoond dat de toegang tot het aansluitnetwerk onontbeerlijk was. Ten slotte stelt rekwirante dat de overweging dat schending van een wettelijke verplichting automatisch schending van artikel 102 VWEU oplevert, berust op een onjuiste uitlegging van die bepaling, welke uitlegging strenger is en tot gevolg heeft dat een onderneming met een machtspositie waarvoor een reeds bestaande wettelijke voorwaarde geldt, anders wordt behandeld.

Met het tweede onderdeel van dat middel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 126 en 127 van het bestreden arrest ten onrechte uit het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83; hierna: ‘arrest TeliaSonera’), heeft afgeleid dat de voorwaarden van het arrest Bronner in casu niet van toepassing waren. Volgens rekwirante heeft het arrest TeliaSonera geen betrekking op een weigering om een overeenkomst te sluiten, zoals in de onderhavige zaak, maar op een marge-uitholling. Voorts heeft het Hof in de punten 55 tot en met 58 van dat arrest vragen beantwoord die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn.

Met het derde onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht in de punten 138 en 139 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T-301/04, EU:T:2009:317), niet ter zake dienend was. Volgens rekwirante blijkt in de eerste plaats uit laatstgenoemd arrest niet dat het bestaan van een oud staatsmonopolie of van een wettelijke verplichting van invloed was geweest op de analyse van het Gerecht in dat arrest. In de tweede plaats is dat arrest gebaseerd op een wettelijke voorwaarde ex ante, zoals in de onderhavige zaak. In de derde plaats beschikte Clearstream in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, ten tijde van het misbruik van haar machtspositie nog over een monopolie, terwijl rekwirantes monopoliepositie vijf jaar vóór het begin van het gestelde misbruik was beëindigd. Ten slotte en in de vierde plaats zijn de weigeringen van Clearstream en van rekwirante vergelijkbaar.

Met het vierde onderdeel van het eerste middel betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, een kennelijk onjuiste beoordeling of een ontoereikende motivering door in de punten 133 en 134 van het bestreden arrest te oordelen dat een impliciete weigering niet noodzakelijk minder ernstig was dan een daadwerkelijke weigering en dat een beoordeling per geval vereist was. Volgens rekwirante is er geen rechtvaardiging voor de benadering van het Gerecht volgens welke de in casu aan de orde zijnde impliciete weigering, om als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU te worden aangemerkt, niet aan de voorwaarden van het arrest Bronner moet voldoen, terwijl een uitdrukkelijke of categorische weigering wel aan die voorwaarden moet voldoen. Een dergelijke benadering leidt er volgens rekwirante toe dat ernstiger gedrag gunstiger wordt behandeld dan minder ernstig gedrag.

Met het vijfde en laatste onderdeel van dat middel voert rekwirante aan dat het Gerecht in de punten 153 en 154 van het bestreden arrest ten onrechte van oordeel was dat het feit dat zij een oud staatsmonopolie had genoten, kon rechtvaardigen dat de voorwaarden van het arrest Bronner niet werden toegepast. Volgens rekwirante is die benadering niet verenigbaar met de leer die voortvloeit uit het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C-209/10, EU:C:2012:172), is zij in strijd met de verplichting om rekening te houden met de omstandigheden ten tijde van het gestelde misbruik, schendt zij de beginselen van rechtszekerheid en non-discriminatie en houdt zij geen rekening met de investeringen die zij in haar netwerk heeft gedaan.

De Commissie is in wezen van mening dat de criteria van het arrest Bronner in de onderhavige zaak niet van toepassing waren, aangezien het misbruik van machtspositie dat aan de orde was in de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag, verschilde van dat in de onderhavige zaak.

Met haar eerste middel keert rekwirante zich met name tegen de punten 113 tot en met 122 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de gegrondheid van het litigieuze besluit heeft bevestigd voor zover de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de toegang van alternatieve exploitanten tot het aansluitnetwerk van ST onontbeerlijk was, teneinde de praktijken van rekwirante die de Commissie in overweging 365 van het litigieuze besluit als een impliciete leveringsweigering had beschouwd, als ‘misbruik’ te kunnen aanmerken, welke praktijken erin bestonden dat, ten eerste, aan de alternatieve exploitanten de voor de ontbundeling van haar aansluitnet benodigde netwerkinformatie werd onthouden, ten tweede, haar uit de toepasselijke regelgeving voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de ontbundeling werden beperkt en, ten derde, onbillijke ontbundelingsclausules en -voorwaarden in haar referentieaanbod voor ontbundeling werden vastgesteld (hierna: ‘litigieuze praktijken’).

In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 121 van het bestreden arrest geoordeeld dat, aangezien in de op het gebied van telecommunicatie toepasselijke regelingen duidelijk is erkend dat toegang tot het aansluitnetwerk van rekwirante noodzakelijk was met het oog op het ontstaan en de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten, de Commissie niet hoefde aan te tonen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest Bronner. Voorts heeft het Gerecht in de punten 123 tot en met 127 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat de voorwaarden van het arrest Bronner, in het bijzonder de voorwaarde dat een dienst of infrastructuur van de onderneming met een machtspositie onontbeerlijk is, niet van toepassing zijn op andere gedragingen dan een toegangsweigering, zoals de litigieuze praktijken.

Om te beoordelen of deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting, zoals rekwirante beweert, zij eraan herinnerd dat artikel 102 VWEU bepaalt dat het verboden is, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. Op de onderneming met een machtspositie rust dus een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 153 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het begrip ‘misbruik maken van een machtspositie’ in de zin van artikel 102 VWEU een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 148 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij de beoordeling van de vraag of een praktijk van een onderneming met een machtspositie misbruik vormt in de zin van artikel 102 VWEU, moet rekening worden gehouden met alle specifieke omstandigheden van de zaak (zie in die zin arresten TeliaSonera, punt 68; 6 oktober 2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, punt 68, en 19 april 2018, MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia, C-525/16, EU:C:2018:270, punten 27 en 28).

Blijkens punt 37 van het arrest Bronner had de zaak die tot dat arrest heeft geleid betrekking op de vraag of de omstandigheid dat de eigenaar van het enige landelijke thuisbezorgingssysteem op het grondgebied van een lidstaat, die dit systeem gebruikt voor de distributie van zijn eigen dagbladen, de toegang daartoe weigert aan de uitgever van een concurrerend dagblad, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormt, op grond dat die weigering de concurrent een voor de verkoop van haar producten essentieel geachte distributiewijze ontzegt.

In antwoord op die vraag heeft het Hof in punt 41 van dat arrest geoordeeld dat die weigering misbruik van machtspositie zou hebben gevormd wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kon uitsluiten en niet objectief kon worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk was voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor dat thuisbezorgingssysteem bestond.

Deze voorwaarden werden gerechtvaardigd door de specifieke omstandigheden van die zaak, waarin alleen sprake was van een weigering van een onderneming met een machtspositie om een concurrent toegang te verlenen tot een infrastructuur die zij ten behoeve van haar eigen werkzaamheid had ontwikkeld, en niet van andere gedragingen.

Zoals ook de advocaat-generaal in de punten 68, 73 en 74 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, heeft de vaststelling dat een onderneming met een machtspositie misbruik heeft gemaakt van haar positie door te weigeren met een concurrent een contract te sluiten, tot gevolg dat die onderneming gedwongen is met die concurrent een contract te sluiten. Een dergelijke verplichting vormt een ernstige inbreuk op de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie, aangezien het een onderneming — zelfs een onderneming met een machtspositie — in beginsel vrijstaat om te weigeren contracten te sluiten en de door haar opgebouwde infrastructuur voor eigen doeleinden te gebruiken (zie naar analogie arrest van 5 oktober 1988, Volvo, 238/87, EU:C:1988:477, punt 8).

Bovendien kan de veroordeling van een onderneming wegens misbruik van haar machtspositie, door te weigeren om met een concurrent contracten te sluiten, de mededinging weliswaar op korte termijn bevorderen, maar op lange termijn is het in het algemeen gunstig voor de ontwikkeling van de mededinging en in het belang van de consumenten om een onderneming toe te staan om de infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, uitsluitend zelf te gebruiken. Indien al te gemakkelijk toegang wordt verschaft tot een productie-, aankoop- of distributievoorziening, zou een concurrent immers niet worden gestimuleerd concurrerende voorzieningen te creëren. Bovendien zou een onderneming met een machtspositie minder snel bereid zijn om in efficiënte voorzieningen te investeren, wanneer zij kan worden gedwongen om de vruchten van haar eigen investeringen op eenvoudig verzoek van haar concurrenten met hen te delen.

Wanneer een onderneming met een machtspositie weigert om toegang te verlenen tot infrastructuur die zij voor haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, kan het besluit om die onderneming te verplichten die toegang te verlenen derhalve op het gebied van het mededingingsbeleid uitsluitend worden gerechtvaardigd wanneer deze onderneming een echt stevige greep op de betrokken markt heeft.

Aan de hand van de door het Hof in het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden (zie punt 44 hierboven), in het bijzonder de voorwaarde inzake de onontbeerlijkheid van de toegang tot de infrastructuur van de onderneming met een machtspositie, kan de bevoegde nationale instantie of rechter in elk concreet geval vaststellen of die onderneming door middel van die infrastructuur een dergelijke stevige greep op de betrokken markt heeft. Die onderneming kan dus uitsluitend worden gedwongen om een concurrent toegang te verlenen tot infrastructuur die zij ten behoeve van haar eigen werkzaamheid heeft ontwikkeld, wanneer die toegang onontbeerlijk is voor de activiteit van die concurrent, oftewel wanneer er geen reëel of potentieel alternatief voor die infrastructuur is.

Wanneer een onderneming met een machtspositie toegang tot haar infrastructuur verleent, maar onbillijke voorwaarden stelt voor die toegang, de levering van diensten of de verkoop van producten, zijn de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden daarentegen niet van toepassing. Indien de toegang tot die infrastructuur of zelfs tot een dienst of input onontbeerlijk is voor de concurrenten van de onderneming met een machtspositie om winstgevend actief te zijn op een downstreammarkt, is het ongetwijfeld des te waarschijnlijker dat onbillijke praktijken op die markt ten minste potentieel de mededinging verstoren en misbruik in de zin van artikel 102 VWEU vormen (zie in die zin arresten van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C-280/08 P, EU:C:2010:603, punt 234, en TeliaSonera, punten 70 en 71). Bij praktijken die geen toegangsweigering vormen, is het ontbreken van die onontbeerlijkheid evenwel als zodanig niet doorslaggevend voor het onderzoek van het potentieel als misbruik aan te merken gedrag van een onderneming met een machtspositie (zie in die zin arrest TeliaSonera, punt 72).

Hoewel zulke gedragingen een vorm van misbruik kunnen zijn wanneer zij de mededinging ten minste potentieel kunnen verstoren, of zelfs potentiele uitsluitingseffecten kunnen hebben op de betrokken markten, kunnen zij niet worden gelijkgesteld aan een regelrechte weigering om een concurrent toegang te verlenen tot een infrastructuur, aangezien de bevoegde nationale mededingingsautoriteit of de bevoegde nationale rechter de onderneming met een machtspositie niet zal dwingen om een toegang tot haar infrastructuur te verlenen die reeds verleend is. De maatregelen die in dergelijke gevallen zullen worden genomen, zullen de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie derhalve minder inperken dan de verplichting om toegang te verlenen tot haar infrastructuur die zij uitsluitend voor haar eigen werkzaamheden gebruikte.

In die zin heeft het Hof in de punten 75 en 96 van het arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), reeds geoordeeld dat de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner uiteengezette voorwaarden, in het bijzonder de voorwaarde inzake de onontbeerlijkheid van de toegang, niet van toepassing zijn op misbruik dat bestaat in de uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt.

In dezelfde zin heeft het Hof in punt 58 van het arrest TeliaSonera in wezen geoordeeld dat het onderzoek naar de onontbeerlijkheid van elke gedraging van een onderneming met een machtspositie jegens haar concurrenten systematisch moet plaatsvinden in het licht van de voorwaarden die het Hof heeft uiteengezet in het arrest Bronner, dat betrekking had op een weigering om een dienst te leveren. Het Gerecht heeft in de punten 125 tot en met 127 van het bestreden arrest derhalve terecht geoordeeld dat het Hof in punt 58 van het arrest TeliaSonera bij de beoordeling van de gedragingen waarop de voorwaarden van het arrest Bronner niet van toepassing zijn, niet uitsluitend doelde op de bijzondere vorm van misbruik bestaande in de uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt.

In de onderhavige zaak kenmerkt de situatie van rekwirante, zoals in punt 119 van het bestreden arrest is vermeld, zich door het feit dat zij was onderworpen aan een wettelijke verplichting op het gebied van telecommunicatie om toegang te verlenen tot haar aansluitnetwerk. Overeenkomstig het besluit van 8 maart 2005 van de TUSR, dat op 14 juni 2005 door de directeur van die instantie is bevestigd, was rekwirante namelijk als ondernemer met aanmerkelijke marktmacht verplicht om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken van alternatieve exploitanten om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat zij dit netwerk konden gebruik om hun eigen diensten op de retailmassamarkt voor breedbanddiensten op een vaste locatie in Slowakije aan te bieden.

Een dergelijke verplichting strookt met de door de Uniewetgever vastgestelde doelstelling om een daadwerkelijke mededinging op de telecommunicatiemarkten te bevorderen. Zoals in de overwegingen 3, 6 en 7 van verordening nr. 2887/2000 staat te lezen, wordt die toegangsverplichting gerechtvaardigd door het feit dat, aangezien de exploitanten met een aanmerkelijke marktmacht hun lokale aansluitnetwerk gedurende lange tijd hebben kunnen opzetten terwijl zij exclusieve rechten genoten, en hun investeringskosten konden financieren uit de opbrengsten van hun monopoliepositie, het voor nieuwe aanbieders economisch niet haalbaar zou zijn om het lokale aansluitnetwerk van de gevestigde exploitant te dupliceren, en door het feit dat alternatieve infrastructuren niet kunnen dienen als een goede vervanging voor dat lokale aansluitnetwerk. De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt nieuwe aanbieders dus in staat om de concurrentie aan te gaan met ondernemers met een aanmerkelijke marktmacht. Zoals het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, is de in casu door de TUSR opgelegde toegangsverplichting bedoeld om rekwirante en haar concurrenten te stimuleren om te investeren en te innoveren en tegelijkertijd de mededinging op de markt veilig te stellen.

Deze wettelijke verplichting gold voor ST gedurende de gehele door de Commissie in het litigieuze besluit in aanmerking genomen inbreukperiode, te weten van 12 augustus 2005 tot 31 december 2010. Naast het feit dat de regelgevende instanties op het gebied van telecommunicatie een dergelijke toegangsverplichting krachtens artikel 8, lid 5, onder f), van richtlijn 2002/21, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140, uitsluitend kunnen opleggen wanneer er geen daadwerkelijke en duurzame mededinging is en zij deze verplichtingen moeten verlichten of opheffen zodra er wel aan die voorwaarde is voldaan, heeft rekwirante namelijk noch gesteld noch bewezen dat zij heeft betwist dat rekwirante gedurende de inbreukperiode aan die verplichting was onderworpen. Bovendien heeft de Commissie het bestaan van die toegangsverplichting ook in afdeling 5.1 van het litigieuze besluit gemotiveerd en in punt 377 daarvan aangegeven dat zij een eigen ex-postanalyse van de betrokken markten had uitgevoerd, op basis waarvan zij heeft geconcludeerd dat de situatie op die markten gedurende de inbreukperiode in dat opzicht niet aanmerkelijk was veranderd.

Naar analogie van hetgeen het Hof in punt 224 van het arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie (C-280/08 P, EU:C:2010:603), waar in punt 117 van het bestreden arrest naar wordt verwezen, reeds heeft aangegeven, moet worden vastgesteld dat een wettelijke verplichting relevant kan zijn voor de beoordeling of het gedrag van een onderneming met een machtspositie waarop een sectorregeling van toepassing is, misbruik vormt in de zin van artikel 102 VWEU. Hoewel in het onderhavige geval de aan rekwirante opgelegde verplichting om toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen, de Commissie niet vrijstelde van het vereiste om het bestaan van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU aan te tonen en daarbij met name rekening te houden met de toepasselijke rechtspraak, kon rekwirante vanwege die verplichting gedurende de gehele in casu vastgestelde inbreukperiode niet regelrecht weigeren om toegang te verlenen tot haar aansluitnetwerk en heeft zij dit ook niet gedaan.

Ondanks voornoemde wettelijke verplichting behield rekwirante gedurende die periode evenwel de autonomie om over de voorwaarden voor die toegang te beslissen. Met uitzondering van enkele leidende beginselen, was de verplichte inhoud van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in de zin van artikel 3 van verordening nr. 2887/2000 namelijk niet voorgeschreven door de regelgeving of de besluiten van de TUSR. Bij de litigieuze praktijken heeft rekwirante van deze beslissingsautonomie gebruikgemaakt.

Aangezien de litigieuze praktijken geen weigering vormden om toegang te verlenen tot het aansluitnetwerk van rekwirante, maar betrekking hadden op de voorwaarden voor die toegang, zijn de door het Hof in punt 41 van het arrest Bronner geformuleerde voorwaarden (zie punt 44 hierboven) om de in de punten 45 tot en met 51 van het onderhavige arrest genoemde redenen evenwel niet op de onderhavige zaak van toepassing.

Derhalve heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 121 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie, teneinde vast te stellen dat ST door de litigieuze praktijken haar machtspositie had misbruikt, niet hoefde aan te tonen dat de toegang tot het aansluitnetwerk van rekwirante ‘onontbeerlijk’ was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest Bronner.

Het eerste middel van de hogere voorziening berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting en moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.

Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten schending van haar rechten van verdediging vast te stellen. De methode, de beginselen en de gegevens die de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar heeft gebruikt om de kosten te bepalen op basis waarvan moest worden nagegaan of er sprake was van marge-uitholling, waren namelijk gebaseerd op historische kostengegevens uit een intern kostenrapportagesysteem van rekwirante, te weten de zogenoemde ‘účelové členenie nákladov’-gegevens (‘specifieke kostenclassificatie’; hierna: ‘UCN-gegevens’), terwijl zij in het litigieuze besluit waren gebaseerd op de LRAIC, zonder dat de Commissie rekwirante in de gelegenheid had gesteld hierover een zinvol standpunt in te nemen.

Voorts verwijt rekwirante de Commissie dat zij de bewijslast heeft omgekeerd, aangezien deze instelling haar heeft verzocht haar beginselen, methode en gegevens betreffende de vaststelling van de LRAIC uiteen te zetten, terwijl de Commissie zelf van meet af aan heeft verzuimd haar eigen beginselen en methode mee te delen en haar gegevens te verstrekken. Het feit dat de Commissie niet van meet af aan over een eigen kostenmodel beschikte om aan te tonen dat er sprake was van marge-uitholling, had door het Gerecht moeten worden erkend als een onrechtmatige omkering van de bewijslast. In dit verband zijn de overwegingen in de punten 186 en 189 van het bestreden arrest, volgens welke rekwirante in de gelegenheid is gesteld om op de mededeling van punten van bezwaar te antwoorden en de Commissie zich in dat document op de LRAIC heeft gebaseerd, respectievelijk irrelevant en onjuist, aangezien er op de datum van de mededeling van punten van bezwaar geen gegevens over de LRAIC bestonden.

Evenzo heeft het Gerecht in punt 189 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de Commissie in het litigieuze besluit geen nieuwe bezwaren met betrekking tot de marge-uitholling had aangevoerd. De omstandigheid dat de Commissie zowel in de mededeling van punten van bezwaar als in het litigieuze besluit heeft overwogen, ten eerste, dat een even efficiënte concurrent als rekwirante negatieve marges zou hebben, ten tweede, dat de conclusie inzake de negatieve marges geldig bleef indien bepaalde andere diensten in de inkomsten werden opgenomen en, ten derde, dat de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreukperiode korter was dan die welke in de mededeling van punten van bezwaar was vermeld, was irrelevant voor de vaststelling of rekwirantes rechten van verdediging waren geschonden omdat de in de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking genomen methode, beginselen en gegevens niet overeenstemden met die welke de Commissie in het litigieuze besluit had gehanteerd.

Voorts bekritiseert rekwirante punt 190 van het bestreden arrest. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, verschilden de ten tijde van de mededeling van punten van bezwaar door de Commissie in aanmerking genomen netwerkkosten, methode en beginselen namelijk aanzienlijk van die welke zij ten tijde van de vaststelling van het litigieuze besluit in aanmerking had genomen. Volgens rekwirante heeft het Gerecht voorts in punt 192 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat haar rechten van verdediging waren geëerbiedigd omdat de Commissie op haar argumenten had geantwoord. Dat rekwirante in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar of in de in de loop van 2013 ingediende stukken de resultaten van nieuwe bewerkingen inzake de LRAIC had meegedeeld, is in dit verband irrelevant, aangezien de Commissie vóór de vaststelling van het litigieuze besluit niet alle elementen van haar beginselen, methode en gegevens betreffende de berekening van de LRAIC had uiteengezet.

Ten slotte betoogt rekwirante dat het Gerecht in punt 209 van het bestreden arrest tevens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting alsook de feiten en het bewijs onjuist heeft opgevat door de in dat punt genoemde ‘evaluatiebijeenkomst’ van 16 september 2014 als irrelevant te beschouwen. Door op die bijeenkomst voor het eerst haar voorlopige berekeningen van de LRAIC bekend te maken, heeft de Commissie erkend dat zij die berekeningen voordien niet had meegedeeld en dat zij daartoe verplicht was. Ook bleek uit die bekendmaking in dat stadium van de procedure dat de Commissie vastbesloten was een verbodsbesluit vast te stellen, zodat rekwirante in dat stadium niet meer naar behoren kon worden gehoord.

De Commissie is van mening dat het tweede middel moet worden afgewezen, aangezien niet is aangetoond, ten eerste, dat het Gerecht de feiten die het in aanmerking heeft genomen, onjuist heeft opgevat en, ten tweede, dat rekwirantes rechten van verdediging zijn geëerbiedigd.

Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bepalen dat de hogere voorziening tegen beslissingen van het Gerecht beperkt is tot rechtsvragen. Volgens vaste rechtspraak is dus enkel het Gerecht bevoegd om de feiten vast te stellen en, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van die feiten in aanmerking neemt. Deze beoordeling levert dan ook geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens wanneer deze bewijzen onjuist zijn opgevat (arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu voert rekwirante niet aan dat het Gerecht de in de punten 177 en 185 tot en met 187 van het bestreden arrest beschreven feiten onjuist heeft opgevat.

Tijdens het onderzoek dat aan de mededeling van punten van bezwaar was voorafgegaan, had de Commissie rekwirante verzocht om haar de nodige gegevens te verstrekken ter berekening van de kosten betreffende de aanvullende input die nodig was om haar wholesalediensten te transformeren tot retaildiensten. In antwoord daarop heeft rekwirante de Commissie tabellen toegezonden met kostenberekeningen voor de jaren 2003 tot en met 2010 op basis van de UCN-gegevens. De kosten in deze tabellen waren derhalve berekend op basis van volledig toegerekende historische kosten en verschilden van de LRAIC. De Commissie heeft rekwirante bijgevolg verzocht om haar de rentabiliteitsgegevens voor de breedbanddiensten te verstrekken, zoals herberekend aan de hand van een op de LRAIC gebaseerde methode. Aangezien rekwirante te kennen heeft gegeven dat zij de rentabiliteitsgegevens ten aanzien van de breedbanddiensten niet volgens de LRAIC-methode berekende, heeft de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar gebruikgemaakt van de UCN-gegevens gegevens waarover zij beschikte, om de door rekwirante toegepaste marge-uitholling te beoordelen. De Commissie was namelijk van oordeel dat, bij gebreke van gegevens betreffende de LRAIC, de UCN-gegevens de best beschikbare bron waren om de marge-uitholling te berekenen. Op basis van deze gegevens heeft de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar vastgesteld dat een concurrent die even efficiënt was als rekwirante en die toegang tot haar aansluitnetwerk had, met aanzienlijke negatieve marges zou zijn geconfronteerd, indien hij had geprobeerd de retailportefeuille van rekwirante in de jaren 2005---8211---2010 te repliceren. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft rekwirante nieuwe gegevens verstrekt om de kosten voor de periode tussen 2005 en 2010 te beoordelen. Deze gegevens waren gebaseerd op de gegevens van 2011. In het bijzonder heeft rekwirante in dat antwoord gesteld dat bij de berekening van de LRAIC enerzijds haar activa moesten worden geherwaardeerd en anderzijds rekening moest worden gehouden met de inefficiënties van haar netwerk voor het breedbandaanbod. Zij heeft een aantal optimaliseringsaanpassingen doorgevoerd, te weten 1) het vervangen van de bestaande activa door de moderne equivalenten ervan die efficiënter en minder duur zijn, 2) het zoveel mogelijk in stand houden van de technologische coherentie en 3) het afbouwen van de activa op basis van de daadwerkelijk gebruikte capaciteit in plaats van de geïnstalleerde capaciteit (hierna samen: ‘optimaliseringsaanpassingen’). In het litigieuze besluit heeft de Commissie ermee ingestemd om onder meer de herwaardering van de activa van rekwirante te betrekken bij haar analyse van de marge-uitholling, maar heeft zij de optimaliseringsaanpassingen afgewezen. Aldus is de Commissie in het litigieuze besluit en in de mededeling van punten van bezwaar tot verschillende resultaten gekomen met betrekking tot de omvang van de marge-uitholling door rekwirante.

In het licht van deze feiten, waarvan niet wordt gesteld dat zij onjuist zijn opgevat, dient te worden beoordeeld of het Gerecht blijk heeft gegeven van de door rekwirante in haar tweede middel aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen.