Rb. Overijssel, 09-11-2018, nr. ak, zwo, 18 , 684

Bij besluit van 10 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de door eiseres aangevraagde omgevingsvergunning geweigerd voor het toestaan van grootschalige detailhandel op het perceel Spaansland 11 te Enschede.

Bij besluit van 20 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door W. Eilering. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H.J. Hassink.

1. Bij brief van 29 juni 2017 heeft eiseres een omgevingsvergunning aangevraagd om de gronden en bouwwerken aan Spaansland 11 te mogen gebruiken in strijd met bestemmingsplanvoorschriften voor detailhandelbranches die wegens de aard van de formule een groot oppervlak (groter dan 1.000 m2) nodig hebben, zoals de verkoop van sportartikelen, kampeerartikelen, wit- en bruingoed, elektronika en huishoudelijke artikelen.

In het primaire besluit stelt verweerder zich op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) wel bevoegd te achten om omgevingsvergunning te verlenen voor de door eiseres aangevraagde grootschalige reguliere detailhandel maar daartoe niet bereid te zijn. De aanvraag is in strijd met de detailhandelsstructuurvisie van de gemeente Enschede 2012. Daarin is gesteld dat grootschalige winkels ingepast dienen te worden in of aan winkelcentra. Voor het Budgetcenter, waar de locatie Spaansland 11 onder valt, is verder bepaald dat voor dit supermarktcentrum een consolidatiebeleid geldt. Verdere uitbreiding van reguliere detailhandel (al dan niet grootschalig) belemmert de ambitie om te komen tot behoud en versterking van vitale winkelcentra in elke wijk en is dus niet gewenst.

In bezwaar stelt eiseres dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van uitbreiding van (reguliere) detailhandel, nu slechts sprake is van wijziging van branchering en er geen sprake is van strijdigheid met het beleid.

Bij het bestreden besluit is de motivering van het primaire besluit herhaald met de toevoeging dat de redenering van eiseres dat geen sprake zou zijn van uitbreiding maar van wijziging branchering niet wordt gevolgd.

2. Eiseres stelt in beroep dat van strijd met het beleid geen sprake is nu geen sprake is van uitbreiding van reguliere detailhandel maar van wijziging in grootschalige detailhandel.

Verder stelt eiseres dat in ieder geval de vergunningweigering, en wellicht ook de bestemmingsplanvoorschriften, in strijd is of zijn met de Dienstenrichtlijn van de Europese Unie.

3. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

In artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo is bepaald dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de aanvraag – voor zover hier relevant en kortgezegd – in strijd is met het Bouwbesluit, de bouwverordening, het bestemmingsplan of de redelijke eisen van welstand.

Ter plekke geldt ingevolge artikel 7 van de voorschriften van het bestemmingsplan.

“Hogeland-Zuid, Varvik en Diekman” de bestemming “Detailhandel-Volumineus”

Ingevolge artikel 7.1 zijn deze gronden bestemd voor

a. een bouwmarkt,

b. bij deze doeleinden behorende bouwwerken, erven, terreinen en voorzieningen, zoals parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen en nutsvoorzieningen.

Artikel 7.4 van de planvoorschriften bepaalt dat tot een gebruik strijdig met deze bestemming als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wabo (wordt verstaan):

a. het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van bewoning;

b. het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van detailhandel, niet zijnde volumineus;

c. het gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van een seksinrichting

4. Vast staat, en tussen partijen is niet in geschil, dat het voorgestane gebruik van het in geding zijnde perceel in strijd is met de planregels.

5. Artikel 2.12, eerste lid, onder a, van de Wabo luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

1°. …,

2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

3°…

In artikel 4 van bijlage II bij het Bor is bepaald dat voor toepassing van 2.12, eerste lid onder a, 2° in aanmerking komen het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein.

6. De rechtbank ziet zich eerst ambtshalve voor de vraag gesteld of eiseres belanghebbende is bij de beslissing op de door haar ingediende aanvraag omgevingsvergunning.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Artikel 1:3, derde lid, van de Awb bepaalt dat onder aanvraag wordt verstaan een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen.

Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon volgens vaste jurisprudentie een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), waaronder de uitspraak van 15 augustus 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2717) wordt een aanvrager om een omgevingsvergunning in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op de door hem ingediende aanvraag. Dit is anders indien aannemelijk is gemaakt dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Eiseres die, zo is namens haar ter zitting verklaard, op verzoek van de eigenaar naar gebruiksmogelijkheden voor het betrokken perceel zoekt, en die op eigen naam en titel de omgevingsvergunning heeft aangevraagd is weliswaar geen eigenaar van het gebouw en de grond waarop de aanvraag betrekking heeft, maar de eigenaar heeft wel schriftelijk ingestemd met de vergunningaanvraag.

Dat in het betrokken pand de Praxis is gevestigd en er geen sprake is van leegstand of een op handen zijnde verhuizing van de Praxis maakt dit, anders dan verweerder stelt, niet anders.

Hieruit volgt dat eiseres belanghebbende is bij de beslissing op de vergunningaanvraag en verweerder haar bezwaar terecht ontvankelijk heeft verklaard.

7. Tussen partijen is in geschil of verweerder de omgevingsvergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren.

Bij beoordeling van het beroep van eiseres op de Dienstenrichtlijn is van belang het arrest van 30 januari 2018 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof), waarin prejudiciële vragen worden beantwoord die de Afdeling aan het Hof had gesteld over de uitleg van de Dienstenrichtlijn (ECLI:EU:C:2018:44).

De prejudiciële vragen hadden, kort gezegd, betrekking op de vraag of en, zo ja, in hoeverre brancheringregels in bestemmingsplannen in overeenstemming zijn met de Dienstenrichtlijn.

Het Hof verklaart onder meer dat de Dienstenrichtlijn zich niet verzet tegen voorschriften van een bestemmingsplan van een gemeente die de activiteit bestaande in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum van die gemeente verbieden, mits aan alle voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn voldaan is. Deze voorwaarden zijn het discriminatieverbod, de noodzakelijkheid en de evenredigheid. Het is aan de rechterlijke instantie om dat te verifiëren, aldus het Hof.

Artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt:

“De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:

a. discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;

b. noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c. evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.”

De rechtbank moet de vraag beantwoorden of de brancheringsregel zoals opgenomen in de planregels van het bestemmingsplan “Hogeland Zuid Varvik en Diekman”, op grond waarvan de omgevingsvergunning is geweigerd, voldoet aan deze voorwaarden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de brancheringregel voldoet aan het discriminatieverbod. Partijen verschillen van mening of wordt voldaan aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en evenredigheid

Verweerder heeft de vergunningweigering nader gemotiveerd in het verweerschrift.

Gesteld wordt dat één van de hoofdlijnen van het beleid een verdere versterking van de positie van de binnenstad is als hoofdwinkelgebied binnen de gemeente en in Twente.

Prioriteit heeft het (blijven) stimuleren en faciliteren van grootschalige niet–dagelijkse winkels in recreatieve branches zoals sport, speelgoed, mode en multimedia die als publiekstrekker kunnen functioneren Voor grootschalige winkels in volumineuze branches kan een uitzondering worden gemaakt.

Volgens het beleid en de hieraan ten grondslag liggende gegevens is voor het behoud van een sterke binnenstad van belang dat grootschalige detailhandelformules zich vestigen in de binnenstad van Enschede. Verwezen wordt naar de vestigingen van Mediamarkt, Perry Sport en Decathlon in de binnenstad van Enschede. Verweerder verwijst hierbij naar Koopstromenonderzoek 2010, deelrapportage Gemeente Enschede-kern Enschede, van I&O Research 2010 en Koopstromenonderzoek Oost-Nederland 2015, rapport Enschede, eveneens van I&O Research.

Uit de door verweerder overgelegde gegevens blijkt niet wat het effect geweest is van de vestiging van de zogenaamde grote spelers als Mediamarkt, Perry Sport en Decathlon in de binnenstad van Enschede op de omzet van winkels in de binnenstad. De dagelijkse omzet in de Enschede binnenstad is in 2015 met 5 % gedaald ten opzichte van 2010. Niet gebleken is dat deze omzetdaling zonder de komst van de ‘grote spelers’ groter zou zijn geweest.

In het koopstromenonderzoek 2015 wordt enkel voorspeld dat de komst van onderscheidende en sterke trekkers naast investeringen in de binnenstad zullen bijdragen aan de positie van Enschede in Oost-Nederland maar deze voorspelling is niet met gegevens onderbouwd en in het onderzoek wordt dan ook aangegeven dat men over 5 jaar meer weet.

8. Uit het voorgaande volgt dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het bestemmingsplan opgenomen verbod van detailhandel (anders dan volumineuze detailhandel) en de weigering om omgevingsvergunning te verlenen voor het ter plekke toestaan van grootschalige detailhandel noodzakelijk en evenredig is.

9. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:4 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

11. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338, - aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van

mr. A. Landstra, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.