6.2.6.2 De afhankelijke maatschappij treedt op als de deelnemende vennootschap

Dan de omgekeerde situatie. Niet de moedervennootschap, maar de afhankelijke maatschappij treedt bij de fusie op als de deelnemende vennootschap. Indien de moedervennootschap een structuurvennootschap is, oefenen de werknemers van afhankelijke maatschappijen hun (versterkte) aanbevelingsrechten uit bij een andere vennootschap dan die welke deelneemt aan de fusie en waarbij zij in dienst zijn. De ondernemingsraad van de afhankelijke maatschappij dan wel de bij de moedervennootschap ingestelde centrale ondernemingsraad oefent het (versterkte) aanbevelingsrecht uit ten aanzien van de samenstelling van de organen van de moedervennootschap (art. 2:158/268 lid 11 BW). De vraag speelt of de medezeggenschapsrechten in de moedervennootschap als medezeggenschapsrechten van de afhankelijke maatschappij zijn te beschouwen.

Vooropgesteld moet worden dat de moedervennootschap geen onderwerp is van de Tiende Richtlijn en – ook na de fusie van haar dochter – voor de medezeggenschap onderworpen blijft aan het Nederlandse medezeggenschapsrecht. De moedervennootschap is dus ook na de fusie gehouden de werknemers van afhankelijke maatschappijen bij de uitoefening van de medezeggenschap te betrekken. Het maakt geen verschil of de uit de fusie ontstane vennootschap een Nederlandse dan wel buitenlandse vennootschap is. Ook een buitenlandse vennootschap kwalificeert zich als een afhankelijke maatschappij indien de moedervennootschap bij de fusie ten minste 50% van de aandelen verkrijgt.1 Bij de uitoefening van de medezeggenschapsrechten op moederniveau wordt rekening gehouden met de werknemers van het Nederlandse deel van de uit de fusie ontstane buitenlandse vennootschap. De centrale ondernemingsraad die doorgaans is ingesteld op het niveau van de structuurvennootschap vertegenwoordigt ook deze werknemers. Als de uit de fusie ontstane vennootschap zich na de fusie kwalificeert als afhankelijke maatschappij behouden de Nederlandse werknemers dus hun medezeggenschapsrechten. Er bestaat daarom geen reden deze medezeggenschapsrechten te beschouwen als medezeggenschapsrechten van de aan de fusie deelnemende afhankelijke maatschappij.

Wanneer bij de fusie het alternatieve regime in werking treedt, kan het voorkomen dat op de uit de fusie ontstane afhankelijke vennootschap een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem van toepassing wordt. Of dit betekent dat de Nederlandse werknemers tevens hun medezeggenschapsrechten in de moedervennootschap behouden, blijkt niet eenduidig uit de wet maar lijkt mij wel het geval te zijn. Art. 1:6 WRW stelt art. 2:168 BW weliswaar buiten toepassing maar verwijst niet naar de bepaling inzake de afhankelijke maatschappij. Deze uitleg is in lijn met de Tiende Richtlijn. De Tiende Richtlijn heeft niet tot doel medezeggenschapsrechten ten aanzien van een niet aan de fusie deelnemende vennootschap van werknemers af te pakken en stelt slechts het nationale medezeggenschapsrecht voor de deelnemende vennootschap buiten toepassing.

De fusie kan ook tot gevolg hebben dat de Nederlandse deelnemende vennootschap na de fusie niet meer aan de criteria van een afhankelijke maatschappij voldoet (art. 2:153/263 lid 3 (a) BW). Dan komen de medezeggenschapsrechten die de werknemers voorafgaand aan de fusie in de moedervennootschap hadden, te vervallen. Het volgende voorbeeld maakt dit inzichtelijk:

Deze uitkomst is niet met art. 16 Tiende Richtlijn in strijd. Het is de moedervennootschap die aan de structuurregeling is onderworpen en de toepassing daarvan wijzigt niet als een gevolg van de fusie van de dochter. Op basis van het Nederlandse recht hebben slechts de werknemers van afhankelijke maatschappijen bij de moedervennootschap recht op medezeggenschap. Een vennootschap die niet langer aan de kwalificatie voldoet, valt hier niet onder. Het feit dat de uit de fusie ontstane vennootschap na de fusie in het buitenland is gevestigd, is niet de reden dat de medezeggenschapsrechten komen te vervallen. De criteria van een afhankelijke maatschappij maken geen onderscheid naar de nationaliteit van de vennootschap. Bovendien verschilt de toepassing niet van een interne fusie. Ook bij een interne fusie kan het voorkomen dat de afhankelijke maatschappij na de fusie niet meer aan de criteria van art. 2:153/263 lid 3 (a) BW voldoet. Het hierboven geschetste voorbeeld heeft daarom niets van doen met een bedreiging van medezeggenschap zoals is bedoeld in de Tiende Richtlijn. Ook in deze situatie zijn de medezeggenschapsrechten van de werknemers van een afhankelijke maatschappij in de moedervennootschap dus niet relevant bij de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn. De vestigingsvrijheid staat niet toe dat Nederland een grensoverschrijdende fusie belemmert zonder dat sprake is van een bedreiging van medezeggenschap.

Deze benadering geldt op gelijke wijze voor het spreekrecht. Art. 2:134a lid 2 BW maakt het mogelijk dat binnen concernverband aan werknemers van dochtervennootschappen spreekrechten toekomen ten opzichte van de moedervennootschap. De spreekrechten in de moedervennootschap spelen geen rol in het geval dat de dochtervennootschap bij de fusie als deelnemende vennootschap optreedt.