Rb. Almelo, 09-11-2007, nr. 89386 / KG ZA 07-287 en 89564 / KG ZA 07-295 en 89566 / KG ZA 07-296

In deze zaak staat het navolgende vast.

Bij dagvaarding vorderen zowel Bammens als Vconsyst – kort gezegd – schorsing van het vonnis van 19 oktober 2007 (als de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan), een verbod voor Twente Milieu om de opdracht aan Bwaste te gunnen en een gebod om over te gaan tot heraanbesteding.

De stellingen van Bammens

Bammens stelt in deze procedure voorop dat het aanbestedingsrecht eerder verwantschap met het bestuursrecht vertoont dan met het civiel recht. Met name de gelijkheid van de verschillende inschrijvers en de transparantie van het handelen van de aanbestedende dienst behoren tot de centrale beginselen van het aanbestedingsrecht. Concreet betekent dit dat een aanbestedende dienst nooit is toegestaan om van zijn eenmaal gestelde eisen c.q. criteria af te wijken of deze anders toe te passen dan hij bekend heeft gemaakt. Het ‘soepel’ omgaan met deze eisen dan wel criteria zou immers tot ongelijkheid ten aanzien van de andere inschrijvers leiden.

Bammens stelt voorts in dit kader dat geen van de inschrijvers voldeed aan de gestelde eisen. Waar er geen geldige aanbiedingen zijn ingekomen, kan er ook niet worden gegund. Dat wordt niet anders indien alle biedingen ongeldig zijn. Twente Milieu heeft door haar besluit tot intrekking te nemen aanbestedingsrechtelijk juist gehandeld. Definitief gunnen aan Bwaste is echter in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht.

Bammens stelt dat de beoordeling zoals deze kennelijk door Twente Milieu is uitgevoerd op geen enkele wijze strookt met hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is bepaald. In haar brief van 24 september 2007 heeft Twente Milieu toegegeven dat de gehanteerde beoordelingscriteria niet tot een werkelijke beoordeling van de economische aspecten van de aanbiedingen hebben geleid. Daarmee is de aanbesteding behept met een gebrek dat niet binnen dezelfde aanbesteding kan worden opgelost. Reeds hierom dient er een heraanbesteding te volgen.

Ook de puntentelling is niet correct uitgevoerd. Uit de aanbestedingsdocumenten viel in ieder geval niet af te leiden dat er negatieve scores behaald konden worden.

Al deze gebreken zijn volgens Bammens aanbestedingsrechtelijke doodzonden. Het morrelen aan eenmaal gestelde criteria introduceert uit de aard van de zaak immers de mogelijkheid van willekeur en favoritisme.

De proefopstelling van Bwaste voldeed volgens Bammens ook niet aan de bestekeisen. Zo heeft de inwerpzuil van de container een verkeerde kleur en zijn ten behoeve van de IRDC- unit batterijen gebruikt die niet voldoen aan de zware eis uit het bestek dat de batterij moet functioneren bij temperaturen tussen – 55 en +85 graden Celsius. Dat laatste is ook van invloed op de kostprijs voor de IRDC-unit, aangezien de kosten van de batterijen de prijs voor laatstgenoemde unit in hoge mate beïnvloeden.

Het spoedeisend belang van Bammens is gelegen in de omstandigheid dat Twente Milieu heeft aangekondigd de opdracht aan Bwaste te zullen gaan gunnen.

De stellingen van Vconsyst

Vconsyst stelt over de gevorderde schorsing dat toewijzing hiervan voorkomt dat Twente Milieu en Bwaste over gaan tot ondertekening van de raamovereenkomst. Dat versterkt de rechtspositie van Vconsyst. Vconsyst kan haar rechten die voortvloeien uit de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en het BAO immers beter geldend maken indien nog geen sprake is van een ondertekende raamovereenkomst.

De stellingen van Vconsyst komen voorts in grote lijnen overeen met die van Bammens.

Ook Vconsyst stelt dat er in de aanbestedingsprocedure grote fouten zijn gemaakt, zoals het gunnen bij een ongeldige aanbieding (niet voldoen van de proefopstelling) en het hanteren van de verkeerde beoordelingscriteria. Op grond hiervan was Twente Milieu gerechtigd om de aanbestedingsprocedure af te breken en was zij daartoe zelfs verplicht.

Tenslotte gaat volgens Vconsyst het vonnis van 19 oktober 2007 voorbij aan haar belangen. Immers, na het besluit van Twente Milieu d.d. 23 oktober 2007 om de opdracht te gunnen aan Bwaste zou er een zogenaamde stand still periode van 15 dagen moeten ingaan, zulks op grond van het BAO en de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG.

Het verweer van Twente Milieu

Twente Milieu stelt dat zij voorafgaand aan de procedure tussen haar en Bwaste er goed aan heeft gedaan om te besluiten tot heraanbesteding. Na het vonnis van 19 oktober 2007 zijn Twente Milieu en Bwaste over gegaan tot te goeder trouw contractsafstemming en inmiddels ligt de raamovereenkomst ter ondertekening gereed. Twente Milieu tekent daarbij overigens aan dat zij een neutraal standpunt inneemt in de onderhavige procedure. In die zin refereert zij zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

Wel stelt Twente Milieu dat zij zowel Bammens als Vconsyst op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheid dat Bwaste een kort geding tegen haar had aangespannen.

Het verweer van Bwaste

Bwaste voert in de eerste plaats verweer tegen het door Bammens en Vconsyst ingestelde derdenverzet. Volgens Bwaste kunnen Bammens en Vconsyst alleen derdenverzet instellen tegen het vonnis van 19 oktober 2007 als een eigen recht op gunning bestaat. Heraanbesteding is geen concurrerend recht dat aanleiding kan zijn voor derdenverzet. De stelling van Bammens en Vconsyst dat hun recht zijn geschonden door het niet in acht nemen van een zogenaamde Alcatel-termijn kan het rechtsgeldig instellen van een derdenverzet evenmin dragen. Bovendien hadden Bammens en Vconsyst zich tijdens de eerder procedure kunnen voegen aan de zijde van Twente Milieu. Zij waren in ieder geval op de hoogte van deze procedure. Daar komt nog bij dat er volgens Bwaste geen sprake kan zijn van een Alcatel-termijn die in acht had moeten worden genomen; Twente Milieu heeft niet definitief gegund aan Bwaste, maar voldoet aan een titel.

Voorts betwist Bwaste dat op grond van de omstandigheid dat haar proefopstelling niet deugde, geen der inschrijvers conform het bestek heeft ingeschreven en dat er een verkeerde beoordelingsmaatstaf is gehanteerd, een heraanbesteding onvermijdelijk is. Dat is volgens Bwaste in Nederland geen geldend recht. Bovendien bestaat er aan de zijde van Twente Milieu geen verplichting om over te gaan tot heraanbesteding.

Als een partij die inschrijft op de aanbesteding weet dat zij zelf en de andere inschrijvers op een bepaald onderdeel niet aan de eisen voldoen, maar zwijgt over het eigen tekort en dat van de mededingers en de gunningsbeslissing laat nemen door de aanbesteder, dan kan aan haar gebrek aan belang worden tegengeworpen indien zij, niet de winnaar geworden zijnde, eist dat er een heraanbesteding moet volgen. Bwaste verwijst daarbij naar relevante jurisprudentie.

Bwaste voert voor het overige gemotiveerd verweer tegen de stellingen van Bammens en Vconsyst met betrekking tot de ongeldige inschrijvingen en de beoordelingssystematiek en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Bammens en Vconsyst in hun vorderingen, althans afwijzing daarvan.

De overwegingen van de voorzieningenrechter

Derdenverzet, spoedeisend belang

Bammens en Vconsyst kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden ontvangen in het door hen ingestelde derdenverzet. Bammens en Vconsyst hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van het vonnis van 19 oktober 2007 worden benadeeld in een hun toekomend(e) recht(en). Immers, in een aanbestedingsrechtelijke context zijn doorgaans meer dan twee partijen betrokken. Zo ook hier. Bovendien vormen het beginsel van transparante besluitvorming en gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht. Dat brengt in casu met zich mee dat in ieder geval ook Bammens en Vconsyst de gelegenheid moeten krijgen om hun standpunten naar voren te brengen, indien twee andere partijen (waaronder de aanbestedende dienst) met elkaar in conflict zijn. De geëigende weg daartoe zou zijn geweest dat Bammens en Vconsyst zich tijdens de vorige procedure zouden hebben gevoegd aan (in dit geval) de zijde van Twente Milieu. Dat vormde destijds echter een probleem. Voldoende aannemelijk is geworden dat Bammens en/of Vconsyst niet, althans op een zodanig laat tijdstip zijn geïnformeerd over het door Bwaste aanhangig gemaakte kort geding dat zij geen redelijke mogelijkheid hebben gekregen om hun standpunten in die procedure naar voren te brengen, terwijl zij daar aanbestedingsrechtelijk gezien wel recht op hadden.

Dat de onderhavige procedure vervolgens in een zeer kort tijdsbestek aanhangig is gemaakt en ook behandeld, kan niet aan Bammens noch aan Vconsyst worden tegengeworpen.

Wat er ook zij van de uitleg van het dictum van het vonnis van 19 oktober 2007, de betrokken partijen gingen er van uit dat de raamovereenkomst uiterlijk op 26 oktober 2007 getekend zou moeten worden, terwijl Bammens en Vconsyst hiervan op 23 oktober 2007 op de hoogte zijn gesteld. Hieruit vloeit tevens het spoedeisend belang van Bammens en Vconsyst bij hun vorderingen voort.

Voeging c.q. tussenkomst

Hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 7.1 is overwogen brengt met zich mee dat de vraag of Bwaste zich op goede gronden aan de zijde van Twente Milieu heeft gevoegd of door tussenkomst partij is geworden in de onderhavige procedure, buiten beschouwing kan worden gelaten. Bwaste is immers zowel door Bammens als Vconsyst (mede) gedagvaard in het derdenverzet.

Schorsing vonnis 19 oktober 2007

De vorderingen van Bammens en Vconsyst die betrekking hebben op de schorsing van het vonnis van 19 oktober 2007, althans de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan, behoeven in dit kader geen bespreking, gelet op de omstandigheid dat Twente Milieu en Bwaste de raamovereenkomst nog niet hebben ondertekend en de toezegging van Bwaste ter terechtzitting dat zij geen aanspraak op dwangsommen zal gaan maken zo lang er in de onderhavige procedure nog geen vonnis is gewezen.

Materiële beoordeling van het derdenverzet

Aldus dient de voorzieningenrechter zich te buigen over de vraag of het door Bammens en Vconsyst ingestelde derdenverzet ook gegrond is. Voor de beantwoording van deze vraag is nodig te bezien of dat het vonnis waartegen het derdenverzet zich richt, onjuist is. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat het verzet niet leidt tot een nieuwe beoordeling van het gehele tussen de oorspronkelijke partijen gewezen vonnis, maar uitsluitend tot een nieuwe beoordeling van die onderdelen ervan, waarin de gestelde benadeling van rechten van de derde gelegen is.

Voorshands oordelend komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat in het vonnis van

19 oktober 2007 ten onrechte geen rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Bammens en Vconsyst, gelet op de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid. Daarbij laat de voorzieningenrechter in het midden óf er al dan niet rekening mee had kunnen worden gehouden; feit is dat het niet is gebeurd.

In de eerste plaats is het vonnis in die zin onjuist, dat de zogenaamde Alcatel-termijn niet is opgenomen in het dictum. De stelling van Bwaste dat Twente Milieu slechts diende te voldoen aan een titel en dat daarbij geen Alcatel-termijn in acht behoeft te worden genomen, gaat niet op. Uiteindelijk houdt het vonnis van 19 oktober 2007 een bevel in voor

Twente Milieu om over te gaan tot gunning van de opdracht aan Bwaste. Een definitief besluit tot gunning dient aanbestedingsrechtelijk gezien in beginsel gepaard te gaan met een Alcatel-termijn, om op die manier de overige inschrijvers in de gelegenheid te stellen hun standpunten kenbaar te maken.

Bammens en Vconsyst leggen voorts ieder afzonderlijk de vinger bij een aantal onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure. De meest verstrekkende betreft de omstandigheid dat geen der inschrijvers voldeed aan de bestekeisen en dat aldus geconcludeerd moet worden dat alle inschrijvingen achteraf ongeldig zijn geweest. Daaruit moet vervolgens weer de conclusie worden getrokken dat Twente Milieu niet anders kon en kan dan de opdracht – indien zij dat wenst – opnieuw aan te besteden.

Voorts kon op basis van de door Twente Milieu gehanteerde criteria volgens Bammens en Vconsyst niet worden beoordeeld volgens het gunningscriterium: economisch meest voordelige aanbieding. De puntentelling leidde tot ongewenste en ook onjuiste uitkomsten, hetgeen duidelijk naar voren komt in de omstandigheid dat Twente Milieu elke inschrijver 1000 punten extra gaf om op die manier tot een positieve score te kunnen komen.

Hoewel voornoemde onvolkomenheden in de vorige procedure ook aan de orde zijn gekomen en het standpunt van Bwaste daaromtrent in zoverre juist is, dient daarbij echter wel te worden aangetekend de vorige procedure uitsluitend handelde over de verhouding tussen Bwaste en Twente Milieu. De voorzieningenrechter benadrukt dat in die relatie de argumenten zoals deze door Twente Milieu zijn aangevoerd geen doel konden treffen. Daarvoor was er te veel ondernomen door Twente Milieu jegens Bwaste, op grond waarvan laatstgenoemde een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat ook definitief aan haar gegund zou worden. Indien echter de situatie wordt bekeken vanuit het perspectief van Bammens en Vconsyst, dan kan voorshands worden geconcludeerd dat hun standpunten doel treffen en het verzet derhalve gegrond is. De door Bammens en Vconsyst gestelde benadeling kan door wijziging van het vonnis van 19 oktober 2007 worden opgeheven en een splitsing tussen het deel van het vonnis waardoor Bammens en Vconsyst in hun rechten zijn benadeeld en het deel van het vonnis dat uitsluitend de oorspronkelijke partijen raakt is niet mogelijk. Aldus dient het vonnis van 19 oktober 2007 integraal vernietigd te worden en in zoverre opnieuw recht doende zal de voorzieningenrechter bepalen dat Twente Milieu zal worden verboden om de opdracht in de huidige aanbestedingsprocedure aan Bwaste te gunnen, op straffe van een dwangsom als na te melden.

Het verweer van Bwaste dat Bammens en Vconsyst in zekere zin te laat zijn met hun klachten, doet hier niet aan af. Immers, Bammens en Vconsyst hadden volstrekt geen reden tot klagen naar aanleiding van de brief van Twente Milieu van 24 september 2007. Op de beslissing in die brief hadden zij nu juist aangedrongen. Op de vraag of Bammens en Vconsyst zich dan hadden moeten voegen aan de zijde van Twente Milieu tijdens de vorige procedure, is de voorzieningenrechter reeds ingegaan.

Het gevorderde gebod voor Twente Milieu om over te gaan tot heraanbesteding zal de voorzieningenrechter afwijzen. Als het de aanbestedende dienst vrij staat om de aanbestedingsprocedure op enig moment in te trekken, dan geldt evenzo dat zij ook de vrijheid heeft om al dan niet over te gaan tot heraanbesteding. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken. Het staat Twente Milieu vrij om, nu zij zal worden verboden de opdracht aan Bwaste te gunnen, te beslissen of zij opnieuw een aanbestedingsprocedure uit zal schrijven en zo ja op welke termijn. Aannemelijk is immers geworden dat, gelet op de aanbestedingsprocedure tot nu toe, Twente Milieu in ieder geval ruim de tijd zal moeten krijgen om een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven met deze keer deugdelijke bestekseisen en een deugdelijke beoordelingssystematiek.

Uit het feit dat Twente Milieu zal worden verboden de opdracht in de huidige aanbestedingsprocedure aan Bwaste te gunnen, vloeit voort dat Bammens en Vconsyst geen belang meer hebben bij een ongeldig-verklaring van de inschrijving van Bwaste, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

Kostenveroordeling

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om Twente Milieu te veroordelen in de kosten van de procedure zoals deze aan de zijde van Bammens en Vconsyst zijn gevallen, zulks begroot conform het gebruikelijke liquidatietarief. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om ook de kosten van juridische bijstand toe te wijzen, voor zover deze kosten het gebruikelijke tarief overstijgen. Bammens heeft dit deel van de vordering immers op geen enkele wijze nader gemotiveerd dan wel onderbouwd met stukken zoals declaraties van haar raadsman.

Ten aanzien van Bwaste ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat zij haar eigen kosten zal dragen.

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo

d.d. 19 oktober 2007, bekend onder zaaknummer 88799 / KG ZA 07-257 en in zoverre opnieuw recht doende:

verbiedt Twente Milieu om in de huidige aanbestedingsprocedure over te gaan tot gunning van de opdracht aan Bwaste, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750.000,=.

Veroordeelt Twente Milieu in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bammens begroot op € 321,85 aan verschotten en € 816,= aan salaris van de procureur en aan de zijde van Vconsyst begroot op € 643,70 aan verschotten en € 816,= aan salaris van de procureur.

Bepaalt dat Bwaste de eigen kosten van deze procedure zal dragen.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2007, in tegenwoordigheid van

mr. G.W. Weenink, griffier.