3.2 Rechtsbronnen van Unierecht en de toepassing door de nationale rechter

Jans c.s. betogen terecht dat de Europese Unie is gebaseerd op de Rule of Law, de rechtsstaatgedachte.1 In art. 13 VEU is bepaald dat iedere instelling handelt binnen de grenzen van de haar door de verdragen verleende bevoegdheden, in art. 6 VEU wordt de rechtsstaatgedachte verwoordt en uit art. 19 VEU volgt dat het Hof van Justitie de eerbiediging van het recht verzekert bij de uitlegging en toepassing van de verdragen. Dit lijkt een sluitend systeem van bevoegdheden. Wel voorziet art. 352 VEU er in dat de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Europees parlement met eenparigheid van stemmen de passende besluiten kan nemen teneinde de doelstellingen van de verdragen te verwezenlijken ook al voorzien de verdragen daar niet in.2 Afbreuk aan het legaliteitsbeginsel doet dit echter niet. Ik zal eerst de bronnen van het Unierecht bespreken en de toepassing daarvan door de (nationale) rechter. Aan het eind van deze paragraaf ga ik kort in op de rechtsbronnen van de voormalige derde pijler van de Unie.

Ten aanzien van de rechtsbronnen van het Unierecht, wordt onderscheiden tussen primair en secundair recht. Het primaire recht wordt gevormd door de oprichtingsverdragen en de daarin aangebrachte wijzigingen in verband met de toetreding van nieuwe lidstaten en herzieningsoperaties, waaronder het Verdrag van Lissabon. Het primaire Unierecht neemt de hoogste rangorde in de Unie in. Aan het Gerecht, het Hof van Justitie en nationale rechters liggen niet de Verdragen zelf ter toetsing voor. Zij kunnen deze niet ongeldig verklaren, zo kan worden afgeleid uit de taakstelling van het Hof (zie bijvoorbeeld art. 263 en 267 VWEU). Rechtstreeks werkende verdragsbepalingen zijn verticaal,3 maar ook horizontaal4 inroepbaar. Het secundaire Unierecht ontstaat door uitoefening van de Raad, de Commissie en het Europees Parlement van de aan hen geattribueerde bevoegdheden. De meest bekende secundaire rechtsbronnen zijn de verordening, de richtlijn en de beschikking. Zij vinden hun rechtsbasis in art. 288 VWEU. Daarin is onder meer bepaald dat een verordening een algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat, dat een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is en dat aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen, dat een besluit verbindend is in al haar onderdelen (voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht) en ten slotte dat aanbevelingen en adviezen niet verbindend zijn.

De verordening kan worden omschreven als een wet in materiële zin die voorrang heeft boven elke rechtsregel van nationale herkomst.5 Nadere omzetting is niet toegestaan: de verordening werkt rechtstreeks door in het nationale recht. Wel kan op uitvoeringsniveau een nationale regeling nodig zijn.6 Zo zal in voorkomende gevallen een bestuursorgaan moeten worden aangewezen dat belast is met de handhaving van de materiële normstelling die is vervat in de verordening en zal een rechter moeten worden aangewezen die bevoegd is te oordelen over de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden.7 Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, waarbij de lidstaten de bevoegdheid wordt gelaten de vorm en de middelen te kiezen. Hier moet dus juist wel omzetting naar nationaal recht plaatsvinden ook waar het de inhoudelijke normstelling betreft.8 Indien een richtlijn niet tijdig of niet juist wordt omgezet of indien sprake is van een onjuiste uitvoeringspraktijk kan de Commissie een inbreukprocedure entameren bij het Hof van Justitie.9 Ook kunnen particulieren zich beroepen op de rechtstreekse (verticale) werking, waarop ik hierna terugkom. De beschikking ten slotte, is verbindend in al haar onderdelen (voor degenen tot wie zij uitdrukkelijk is gericht).10 Het gaat hier dus om de toepassing van algemene regels in bijzondere gevallen. Bij beschikkingen (thans besluiten) valt vooral te denken aan beschikkingen van de Commissie gericht aan particulieren inzake mededinging, maar beschikkingen kunnen zich ook richten tot lidstaten. Zie voor dit laatste het toezichtsmechanisme inzake steunverlening (art. 87 en 88 EG). Naast deze zijn er nog enige andere besluiten die soms zijn genoemd in de verdragen. Bekendmakingen, resoluties en mededelingen — die niet zijn te herleiden tot een verdragsbepaling — behoren tot de niet bindende beleidsregels. Zo kan de Commissie via een mededeling aangeven hoe zij haar discretionaire bevoegdheden aan zal wenden en kan zij via aanbevelingen haar interpretatie van Gemeenschapsrecht geven.

Uiteraard vormt ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie en van het Gerecht een belangrijke rechtsbron van Gemeenschaps- en Unierecht. Het Hof is de bevoegde rechterlijke instantie waar het gaat om de vraag of de Raad, de Commissie en het Europees Parlement binnen hun bevoegdheden zijn gebleven en is voorts via prejudiciële vragen bevoegd te oordelen over de interpretatie van Gemeenschapsrecht (vooral richtlijnen). De hoogste nationale rechters zijn verplicht een prejudiciële vraag aan het Hof voor te leggen indien een rechtsvraag inzake Gemeenschaps- of Unierecht wordt opgeworpen, zo volgt uit art. 267 VWEU. In de jurisprudentie wordt die verwijzingsplicht aldus uitgelegd dat verwijzing moet volgen indien de betreffende communautaire bepalingen nog niet eerder in een andere zaak door het Hof is uitgelegd (acte éclairé) en evenmin aanstonds evident is hoe die rechtsvraag beantwoord dient te worden (acte claire).11 De lagere nationale rechters mogen een prejudiciële vraag stellen, maar zijn daartoe niet verplicht.12

Kristen13 betoogt dat de wetshistorische interpretatiemethode, anders dan in de Nederlandse rechtstraditie bij de uitleg van het primaire en secundaire Gemeenschapsrecht, veelal niet mogelijk is omdat richtlijnen en andere communautaire regelgeving 'gewoonlijk het resultaat zijn van een veelal moeizaam bereikt compromis en waarin duisterheid of het gebrek aan nauwkeurigheid slechts dient om het gebrek aan overeenstemming op de hoofdzaak te verbergen', terwijl de voorbereidende documenten vaak beknopt zijn, de verschillende taalversies daarvan uiteenlopen en de stukken vaak niet zijn gepubliceerd (in toegankelijke bronnen). Verder speelt dat niet één wetgever maar een veelheid van actoren in het communautaire wetgevingsproces zijn betrokken en dat de voorbereidende documenten momentopnamen uit het verleden zijn. Het argument dat regelgeving moet worden vertaald naar het heden zal zwaarder wegen waar het gaat om regelgeving met een meer onveranderlijk karakter, hetgeen bij verdragen en constituties veel meer het geval is dan bij wetten in formele en vooral in materiële zin. Bij de uitleg van richtlijnen speelt verder dat de uitleg autonoom van het recht van de lidstaten moet plaatshebben, omdat anders de na te streven harmonisatie binnen de Unie illusoir wordt. Dit brengt met zich dat de uitlegging van de werkingssfeer van een richtlijn niet mag afhangen van het civiele, bestuurlijke of strafrechtelijke karakter van de procedure waarin deze richtlijn wordt aangevoerd.14 Richtlijnen worden in alle officiële talen van de Europese Gemeenschap gepubliceerd, waarbij alle taalversies authentiek en bindend zijn en waarbij van belang is dat er verschillen bestaan tussen de taalversies.15 Onder aanhaling van de nodige jurisprudentie van het Hof van Justitie komt Kristen16 tot het vertrekpunt dat de grammaticale interpretatie het belangrijkst is bij het uitleggen van een begrip of bepaling en dat daarbij de verschillende taalversies met elkaar moeten worden vergeleken. Bij verschillen in taalversies heeft een eenvormige uitleg plaats via teleologische en systematische interpretatiemethode, waarbij de teleologische methode toch wel kan worden ondersteund door wetshistorische interpretatie.17 In dit laatste verband speelt met name de preambule van verordeningen, richtlijnen en beschikkingen een belangrijke kenbron voor de 'wil van de wetgever'.

Jans c.s. spreken over de paradox van de institutionele autonomie18 waar zij doelen op de vrijheid die aan de lidstaten wordt gelaten bij de wijze waarop zij hun communautaire en Unieverplichtingen nakomen, die met zich brengt dat lidstaten de toepassing van Europese wetgeving kunnen delegeren aan staatsorganen die een relatief autonome positie innemen ten opzichte van de centrale overheid, maar waarbij de lidstaten wel verantwoordelijk worden gehouden wanneer deze zelfstandige organen Europeesrechtelijke misstappen begaan, hetgeen centralisatie in de hand zou kunnen werken. Overigens zal ook reparatie van zo'n misstap in het nationale recht gevonden moeten worden.19 Een belangrijke vraag is dan ook hoe gegeven de nationale procedurele autonomie toch gewaarborgd kan worden dat de werking van het Unierecht in de lidstaten is gewaarborgd. In dit verband hanteert het Hof van Justitie twee cumulatieve beginselen als toetsingsmaatstaf: het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Naar vaste rechtspraak van het Hof is het bij ontbreken van een desbetreffende Gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheids- of equivalentiebeginsel), en zij de uitoefening van de door het Gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsof effectiviteitsbeginsel).20 Hier kan nog een derde beginsel aan worden toegevoegd: het beginsel van effectieve rechtsbescherming,21 dat voor het eerst is geformuleerd in de zaak Johnston.22 Ik kom daar verderop op terug.

Zodra het tot een rechterlijke procedure komt is de nationale rechter verplicht ontoelaatbare afwijkingen van een richtlijn in de omzettingsvoorschriften te redresseren en is hij zodoende eindverantwoordelijk voor de doorwerking van richtlijnen in de nationale rechtsorde.23 Die verplichting baseren Grundmann-Van de Krol en Kristen op een vijftal (deels elkaar overlappende) principes en bepalingen: art. 288 VWEU, dat bepaalt dat een richtlijn bindend is ten aanzien van het resultaat; het in art. 4 lid 3 VEU neergelegde beginsel van Unietrouw; het argument van effet utile;24 het bestaan van een prejudiciële procedure; en ten slotte de instandhouding van de communautaire rechtsorde.25 De vervolgvraag is hoe de nationale rechter de juiste toepassing van richtlijnen kan verzekeren.

Het lichtste middel is de plicht tot richtlijnconforme interpretatie.26 Een richtlijnconforme interpretatie kan bij een afwijkende omzetting van een richtlijn die strekt tot volledige harmonisatie tot gevolg hebben dat een (bestanddeel van een) verbodsbepaling restrictief wordt uitgelegd waardoor een gedraging niet meer kan worden gekwalificeerd als een overtreding van die verbodsbepaling. Het gaat hier bijvoorbeeld om het (weg)interpreteren van een woord in een delictsomschrijving.27 Ook kan worden gedacht aan het toerekenen van loonbetalingen aan de periode voorafgaande aan de insolventie conform richtlijn 80/987/EEG inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgevers.28 In beginsel mag er van worden uitgegaan dat de nationale wetgever heeft beoogd de richtlijn op juiste wijze om te zetten.29 Als de wet en de richtlijn (volstrekt) niet met elkaar te rijmen zijn kan richtlijnconforme interpretatie geen soelaas bieden. Zij kan aldus niet contra legem werken.30 Zo zal, indien ter implementatie van een richtlijn wetgeving in voorbereiding is, in beginsel geen ruimte zijn voor tussentijdse richtlijnconforme interpretatie.31 Het tweede middel is de rechtstreekse werking. Particulieren kunnen een rechtstreeks beroep op een richtlijn doen indien die niet tijdig of niet juist in de lidstaat is omgezet en de betrokken richtlijnbepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn of rechten vastleggen die een particulier tegenover de staat kan doen gelden.32 Een bijkomende toets is hier of de toepassing van de richtlijn ook daadwerkelijk is verzekerd.33 Voorts dienen lidstaten zich in de omzettingsperiode van besluitvorming te onthouden die de verwezenlijking van het beoogde resultaat in de weg staan.34 De lidstaat is in beginsel aansprakelijk voor schade die particulieren lijden als gevolg van het nalaten een richtlijn tijdig te implementeren.35 Ingeval een richtlijn strekt tot volledige harmonisatie kan een onjuiste omzetting door een verdachte worden ingeroepen, indien de richtlijn voor de verdachte een gunstiger normstelling inhoudt.36 Dat een particulier zich op die werking kan beroepen betekent niet dat de rechter lijdelijk moet zijn. Het is in beginsel een nationale aangelegenheid of de rechter ook ambtshalve deze toetsing verricht.37 Grundmann-Van de Krol en Kristen onderscheiden hiervan nog een derde instrument: de algemene rechtmatigheidstoetsing. Omzettingsvoorschriften die de grenzen die door Gemeenschapsrecht zijn gesteld overschrijden kunnen aldus buiten toepassing worden gelaten zonder dat door een justitiabele een beroep hoeft te worden gedaan op rechtstreekse werking. Deze algemene of objectieve rechtmatigheidstoetsing komt volgens Grundmann-Van de Krol en Kristen met name in beeld ingeval een richtlijn de lidstaten een zodanige beoordelingsmarge laat dat bij omzetting van rechtstreekse werking van die richtlijn geen sprake kan zijn.38

Er zijn wel grenzen aan deze drie instrumenten. Grundmann-Van de Krol en Kristen stellen terecht:

Wel verwijzen zij daarbij naar een recente uitspraak van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat richtlijnconforme interpretatie op dit vlak wat meer mogelijkheden biedt dan rechtstreekse of directe werking. In de zaak Kofoed overwoog het Hof namelijk:

Ook in de voormalige derde pijler, het Europese strafrecht, kon worden onderscheiden in primair en secundair recht. Het Verdrag van Maastricht vormde destijds het belangrijkste primaire Unierecht. Ook de daarbij behorende protocollen behoorden daartoe. Uniebesluiten vormden secundair Unierecht. In het kader van de derde pijler kon de Raad kaderbesluiten en besluiten aannemen. Kaderbesluiten beoogden harmonisatie van wetgeving teweeg te brengen inzake het nationale strafrecht en strafprocesrecht. Zij waren verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken resultaat. Zij hadden echter anders dan richtlijnen uitdrukkelijk geen rechtstreekse werking (art. 34 lid 2, onderdeel b, EU). Dit liet onverlet dat ook ten aanzien van kaderbesluiten de plicht tot Unieconforme interpretatie van het nationale recht gold. Ook hier zijn er grenzen gesteld. De materiële strafwaardigheid van een feit mocht er niet door worden bepaald of verzwaard.41 Besluiten konden zien op andere aangelegenheden binnen de derde pijler. Ook zij waren bindend en hadden geen rechtstreekse werking (art. 34 lid 2, onderdeel d, EU). De jurisprudentie van het Hof van Justitie vormde ook hier een rechtsbron. Het oude Unierecht was op dit punt echter minder verplichtend. Art. 35 EU kende slechts naar keuze van de lidstaten de bevoegdheid voor de hoogste nationale rechter of voor elke nationale rechterlijke instantie om het Hof een prejudiciële vraag te stellen, indien een beslissing op dit punt noodzakelijk wordt geacht voor het wijzen van vonnis. Deze kaderbesluiten en andere besluiten die zijn genomen in het kader van de derde pijler hebben ook op en na 1 december 2009 voorlopig hun werking behouden. Gelet op art. 10 Protocol betreffende de overgangsbepalingen blijven die nog maximaal vijf jaar van kracht.