7.3 Kritiek

Een aantal schrijvers is kritisch over het hiervoor weergegeven stelsel. Met de informatieplicht van art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW worden twee belangen gediend: een besluitvormingsbelang1 en een dossierbelang.2 Hartlief vat deze belangen als volgt samen. Met het besluitvormingsbelang wordt beoogd de afnemer in staat te stellen de algemene voorwaarden op hun inhoud te beoordelen en aldus een beredeneerde keuze mogelijk te maken.3 Met het dossierbelang wordt beoogd het de afnemer mogelijk te maken zijn rechtspositie te bepalen als na contractsluiting een geschil ontstaat. Hartlief meent dat de wettelijke regeling vanuit het oogpunt van geen van beide belangen effectief is. Vanuit het besluitvormingsbelang niet omdat algemene voorwaarden niet of nauwelijks worden gelezen, lezen ook geen zin heeft omdat er vaak toch geen onderhandelingsruimte is en terhandstelling onnodige kosten veroorzaakt. Vanuit het dossierbelang niet omdat de algemene voorwaarden even zo goed kunnen worden verstrekt op een later ogenblik als de afnemer daarom vraagt. Hartlief bepleit daarom de informatieplicht aldus vorm te geven dat de leverancier de algemene voorwaarden pas moet verstrekken als de afnemer daarom vraagt.

Ook Jongeneel en Cohen Tervaert zijn kritisch over de informatieplicht.4 Zij menen dat het beroep van de afnemer of schending van de informatieplicht een 'beetje oneigenlijk' is. Als hij de algemene voorwaarden zou hebben ontvangen, zou hij er toch niets mee hebben gedaan, aldus deze schrijvers. Zij stellen daarom voor de terhandstellingeis te schrappen en de leverancier te laten volstaan met een verwijzing naar bij hem ter inzage liggende of gedeponeerde voorwaarden die op verzoek zullen worden toegestuurd. Verder zijn Jongeneel en Cohen Tervaert voorstanders van elektronisch deponeren.

In de kritiek van voornoemde schrijvers kan ik mij vinden. Ik kom tot dezelfde oplossing als zij, zij het op andere gronden. In professionele verhoudingen is het voor de afnemer mijns inziens van tweeën één: of de afnemer is geïnteresseerd in de algemene voorwaarden van de leverancier en wil daarover onderhandelen als de inhoud hem niet bevalt, of de afnemer is niet geïnteresseerd en wil (dus) ook niet onderhandelen.

Is de afnemer geïnteresseerd in de algemene voorwaarden, dan moet de afnemer ze opvragen en moet de leverancier ze verstrekken. Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden vervolgens niet, dan is de afnemer wat mij betreft niet aan de algemene voorwaarden gebonden (van aanvaarding in de zin van art. 6:217 BW is geen sprake) althans kan hij deze algemene voorwaarden vernietigen (art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 1 BW, tenzij art. 6:235 lid 1 of 6:247 lid 2 BW van toepassing is). Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden wel, dan kan de afnemer een beredeneerde keuze maken of hij ze accepteert of daarover gaat onderhandelen. Dossier- en besluitvormingsbelang zijn dan beiden gediend.

Is de afnemer echter niet geïnteresseerd in de algemene voorwaarden en vraagt hij ze niet op, dan neemt hij het risico (op zich) dat de algemene voorwaarden bedingen bevatten die hem niet bevallen.5 Dan moet hij genoegen nemen met de inhoudstoetsing van art. 6:233 sub a BW en/of (zie 2.2) de uitoefeningstoetsing van art. 6:248 lid 2 BW en verspeelt hij mijns inziens zijn recht zich op niet-aanvaarding althans schending van de informatieplicht te beroepen. Ik schrijf 'genoegen nemen' omdat vernietiging van de algemene voorwaarden wegens schending van de informatieplicht een veel zwaarder wapen is dan vernietiging van een algemene voorwaarde omdat die voorwaarde onredelijk bezwarend is. Immers, het eerste heeft betrekking op de gehele set algemene voorwaarden, het tweede alleen op het betreffende beding. Bovendien is voor het eerste de inhoud van de algemene voorwaarden niet relevant en voor het tweede wel.

In feite doe ik niet veel anders dan de lijnen die Hoge Raad in Petermann/ Frans Maas en Geurtzen/Kampstaal uitzet, (flink) oprekken.6

De onderzoeksplicht die op de afnemer rust om algemene voorwaarden op te vragen als de leverancier daarnaar verwijst, komt uit Petermann/Frans Maas. Ik trek de daaruit voortvloeiende regel van de gebondenheidseis door naar de informatieplicht.7 Mijns inziens mag de 'kleine ondernemer' (in de zin van art. 6:235 lid 1 BW) op dezelfde manier Petermann/Frans Maas tegengeworpen krijgen. Ook op hem rust mijns inziens de onderzoeksplicht algemene voorwaarden op te vragen als de leverancier daarnaar verwijst.

Dat de afnemer zijn rechten verspeelt als hij zijn onderzoeksplicht niet nakomt, haal ik uit Geurtzen/Kampstaal. Daar creëert de Hoge Raad immers de opening dat een beroep op schending van de informatieplicht onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die omstandigheden zijn mijns inziens per definitie aanwezig als de afnemer nalaat algemene voorwaarden op te vragen terwijl de leverancier daarnaar verwijst voordat de overeenkomst tot stand is gekomen.

Of het voorgestelde resultaat nu wordt bereikt door wetswijziging of door extensieve interpretatie van Hoge Raad arresten (met name Petermann/Frans Maas en Geurtzen/Kampstaal), is mij eigenlijk om het even. Het belangrijkste is dat het hierboven beschreven resultaat wordt bereikt.