Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.3.5
4.2.3.5 Verhouding van artikel 47 Fw tot artikel 42 Fw
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS410191:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Uitgangspunt van de pauliana is m.i. dat een rechtshandeling van de schuldenaar altijd getoetst moet kunnen worden aan ofwel artikel 42 Fw of artikel 47 Fw. Indien een rechtshandeling niet onder artikel 47 Fw zou vallen, dan zou deze daarmee onder artikel 42 Fw vallen.
Voor zover de goederen al dan niet in verwerkte vorm nog voorhanden zijn, speelt de vraag of er wel sprake is van benadeling. Indien de goederen en de producten niet meer voorhanden zijn, zal er echter in de regel sprake van benadeling zijn.
Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 121.
Zie Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989, 890. De advocaat die verweer had gevoerd tegen de faillissementsaanvraag stelde zich op het standpunt dat de betaling zag op een voorschot, kennelijk ter zake van nog uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanvraag. Het hof stelde echter vast dat er geen sprake was van de betaling van een voorschot, maar van het betalen van een einddeclaratie. Vervolgens oordeelde het hof: 'De vraag wat rechtens geweest zou zijn in geval het er voor gehouden zou moeten worden dat in werkelijkheid een voorschotdeclaratie zou zijn voldaan speelt verder geen rol.'
In 1934 diende de Rechtbank Amsterdam (Rechtbank Amsterdam 4 mei 1934, NJ 1934, p. 822) te oordelen over de terugbetaling van daggelden verstrekt aan de schuldenaar teneinde deze in staat te stellen zijn bedrijf hangende de faillissementsaanvraag voort te zetten. De rechtbank overwoog als volgt: '0. toch dat, daargelaten of de wetgever met de woorden: 'opeischbare schuld' niet alleen het oog heeft gehad op schulden reeds bestaande, toen het faillissement dreigde, en niet op schulden, die toen nog moesten ontstaan, hij laatstgenoemde schulden niet kan hebben bedoeld, indien deze worden aangegaan om als het ware van dag tot dag te worden afgelost en met het doel de mogelijkheid te scheppen het den aanstaanden failliet mogelijk te maken, zonder verandering overigens van zijn bestaanden staat van baten en schulden, zijn bedrijf inmiddels niet te laten verloopen, vermits in een zoodanig geval van een zich onttrekken aan den concursus creditorum, hetgeen de uitzonderingsregel van art. 47 Fw. beoogt te voorkomen, geen sprake is.'
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 17 april 2007, LJN BC9717. De rechtbank wees een vordering van de curator af voorzover deze zag op de betaling van een voorschot in verband met aanhangige faillissementsaanvraag en juridische begeleiding bij een doorstart. De rechtbank overwoog als volgt: 'Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een bedrijf waarvan het faillissement is aangevraagd, zonder financiële bijstand van derden geen juridische bijstand meer zou kunnen verkrijgen terzake van die aanvraag en bij een mogelijke doorstart om de eenvoudige reden dat haar adviseurs niet betaald zouden kunnen worden c.q. alleen betaald zouden kunnen worden indien vast komt te staan dat de crediteuren uiteindelijk zijn gebaat door de verrichte werkzaamheden. Een dergelijke uitkomst zou maatschappelijk ongewenst zijn.' Zie verder over de problematiek ook Gispen (G.H. Gispen, 'Betaling aan een advocaat vlak voor het faillissement van zijn cliënt voor werkzaamheden in het kader van het voeren van verweer tegen de faillissementsaanvraag: paulianeus of niet?', noot bij Rechtbank Zwolle 13 mei 1998 (Mr. M./Mr. B q.q.), Tvl 1998, 10, p. 223) die het probleem wil oplossen over de band van benadeling met als uitgangspunt dat er van benadeling geen sprake zou zijn. Dit standpunt lijkt na het wijzen van het arrest HR 5 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II) niet meer mogelijk.
HR 12 november 1999, JOR 2000/86.
Zie hierover hierboven § 4.2.1.4.5.
Zie hierover in het kader van de vraag naar benadeling ook Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 29, 30.
MvA Afdeling 6.5.2 (Het tot stand komen van overeenkomsten), in: C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 Nieuw BW, Deventer: Kluwer 1981, p. 878.
De verhouding tussen artikel 47 Fw en artikel 42 Fw is aanzienlijk gecompliceerder dan veelal lijkt te worden aangenomen. De stilzwijgende premisse lijkt te zijn dat de norm van artikel 47 Fw ten aanzien van de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen altijd zwaardere eisen stelt dan de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen. Oftewel, men lijkt in het algemeen ervan uit te gaan dat indien aan één van de twee gronden voor aantastbaarheid van artikel 47 Fw voldaan zou zijn (samenspanning of de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag), partijen ook altijd wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw hebben gehad. Dat deze impliciete aanname onjuist is, vormt onderwerp van deze paragraaf. Het gaat dan vooral om de verhouding tussen de norm van artikel 42 Fw en de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag.
Waar artikel 47 Fw ziet op de verplichte voldoening van een opeisbare schuld, komt de vraag op of artikel 47 Fw ook ziet op die gevallen waarbij partijen over en weer nog verplichtingen aangaan en ook beiden meteen presteren. Het betreft hier een veelheid van mogelijke overeenkomsten die gesloten en uitgevoerd kunnen worden terwijl reeds een faillissementsaanvraag aanhangig is. Te denken valt aan de cateraar die nog maaltijden verzorgt voor het personeel, dat overwerkt om te bezien of de financiële crisis en de faillissementsaanvraag het hoofd geboden kunnen worden. Valt de contante betaling aan de cateraar die weet van de faillissementsaanvraag onder artikel 47 Fw? Of dient geoordeeld te worden dat, hoewel hier juridisch sprake is van de voldoening van een opeisbare schuld, deze eigenlijk helemaal niet aan artikel 47 Fw getoetst dient te worden, maar aan artikel 42 Fw?1 Nu zal de curator zich in de regel niet voor deze relatief kleine betalingen interesseren. Het probleem speelt echter ook bij leveranciers die onderdelen (door)leveren noodzakelijk voor het productieproces en die weten van een aanhangige faillissementsaanvraag.2 Indien deze leveranciers meteen betaald krijgen, is dan artikel 47 Fw van toepassing of dient het handelen, inclusief de betaling, getoetst te worden aan artikel 42 Fw? Dezelfde vraag komt op bij de advocaat die ingeschakeld wordt om verweer te voeren tegen een aanhangige faillissementsaanvraag en bij een financier die weet van de aanhangige faillissementsaanvraag maar nog wel nieuw krediet tegen zekerheden verschaft. Op goede gronden kan betoogd worden dat niet alleen op het aangaan van deze overeenkomsten, maar ook op de onmiddellijke betaling slechts artikel 42 Fw van toepassing is en niet tevens artikel 47 Fw.
De vraag welke bepaling in deze gevallen het toetsingskader biedt, is uiteraard slechts relevant indien men aanneemt dat de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag in de zin van artikel 47 Fw niet per se betekent dat de wederpartij die een prestatie ontvangt ook wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw heeft. Indien men aan zou nemen dat een wederpartij met de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag altijd de wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw zou hebben, dan is verder niet van belang te bezien of artikel 42 Fw of artikel 47 Fw van toepassing is zodra de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag vaststaat.
Ten aanzien van de verhouding van de norm van artikel 47 Fw tot artikel 42 Fw noemt Wessels als belangrijk verschil dat artikel 47 Fw niet de mogelijkheid van tegenbewijs kent en dat de wetenschap van benadeling in artikel 47 Fw in het geheel geen rol speelt.3 Waar binnen artikel 47 Fw ten aanzien van 'betalingen' en 'voldoening van een opeisbare schuld' dus geen ruimte bestaat om aan te voeren dat er omstandigheden waren die met zich brachten dat de betaling verricht hangende de faillissementsaanvraag toch onaantastbaar verricht zou kunnen worden, heeft artikel 42 Fw een meer open systeem. Daar gaat het om wetenschap van benadeling, waarbij de aanhangige faillissementsaanvraag uiteraard wel van groot belang is, maar waar mijns inziens nog wel tegenbewijs mogelijk is. De wederpartij die goederen heeft geleverd en contant betaald heeft gekregen kan bijvoorbeeld op goede gronden betogen dat hij er niet van uit hoefde te gaan dat de waarde van zijn prestatie, indien het tot een faillissement zou komen, niet voor de schuldeisers beschikbaar zou zijn. De ingeschakelde advocaat om verweer te voeren tegen een faillissementsaanvraag zal veelal op goede gronden kunnen betogen dat hij bij aanvang van zijn werkzaamheden nog niet kon weten dat zijn werkzaamheden niet tot het gewenste resultaat zouden leiden. De enkele wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag brengt dan ook niet mee dat de wederpartij reeds daarmee de wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw heeft.
Een belangrijk argument tegen toepasselijkheid van artikel 47 Fw op gevallen waarin de schuldenaar en wederpartij een nieuwe wederkerige overeenkomst aangaan en terstond presteren, is dat toepasselijkheid zich slechts zou verhouden tot de achtergrond van deze bepaling. Artikel 47 Fw is volgens de wetgever in de eerste plaats gebaseerd op de goeder trouw die schuldeisers onderling jegens elkaar in acht dienen te nemen.4 Wil een wederpartij gebonden zijn aan de redelijkheid en billijkheid die de verhouding van schuldeisers onderling beheerst, dan dient deze wederpartij in principe de hoedanigheid van schuldeiser te hebben. Het past m.i. niet de werking van artikel 47 Fw uit te breiden tot die gevallen waarin de wederpartij deze hoedanigheid pas verkrijgt met het verrichten van een nieuwe rechtshandeling waarbij terstond gepresteerd wordt.
Een benadering waarbij artikel 47 Fw ook op deze rechtshandelingen van toepassing zou zijn, zou verder het risico met zich brengen dat de schuldenaar buiten het commerciële verkeer wordt geplaatst doordat een faillissementsverzoek tegen hem is ingediend. Elke rechtshandeling die de schuldenaar verricht hangende de faillissementsaanvraag zou vernietigbaar worden indien later blijkt dat deze benadelend uitwerkt. Wetenschap van benadeling speelt immers geen rol onder artikel 47 Fw. Een aanhangige faillissementsaanvraag zou daarmee een selffulfilling request kunnen worden.
Nu de reikwijdte van artikel 47 Fw zeer beperkt is, leidt de afbakening van het toepassingsgebied van artikel 47 Fw tot dat van artikel 42 Fw zelden tot problemen en is de kwestie nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. Ook in de lagere rechtspraak komt de vraag of bepaalde rechtshandelingen verricht hangende de aanvraag mogelijk aan artikel 42 Fw en niet aan artikel 47 Fw getoetst dienen te worden, slechts sporadisch naar voren. Hierbij wordt dan niet de oplossing gevolgd dat de rechtshandeling als geheel genomen onverplicht is, maar wordt een andere weg bewandeld. In de regel wordt het geschil afgedaan met de constatering dat het ofwel helemaal niet om een nieuwe onverplichte rechtshandeling gaat,5 ofwel dat van benadeling geen sprake is.6 Bij onenigheid ten aanzien van de declaraties van de advocaat die verweer heeft gevoerd tegen de faillissementsaanvraag, wordt veelal een beroep gedaan op een recht op juridische bijstand.7 De paulianabepaling wordt daarmee als het ware overruled door een geheel ander recht.
M.i. zou men binnen de pauliana-regeling zelf in deze kwesties tot een juiste balans moeten kunnen komen. Dit kan in deze gevallen uitstekend binnen artikel 42 Fw.8 Hier past m.i. een vergelijkbare toets zoals aangelegd in HR Muurmans q.q./Liickers, het arrest van de Hoge Raad ten aanzien van de inschakeling van adviseurs bij een saneringspoging.9 In het hoger beroep had het hof overwogen dat niet was voldaan aan de door artikel 42 Fw gestelde eis van wetenschap van benadeling van de schuldeisers, nu niet was komen vast te staan dat schuldenaar en wederpartij 'hadden kunnen voorzien, dat de door hen beoogde reddingsoperatie op het moment, dat de meergenoemde afspraken zouden zijn gemaakt, reeds niet meer tot succes kon leiden'. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.
Hoe zou men een exclusieve toepasselijkheid van artikel 42 Fw op de hier besproken gevallen vorm kunnen geven? Het gaat er dan om zowel het aangaan van de wederkerige overeenkomst als de gelijktijdige uitvoering daarvan enkel en alleen aan artikel 42 Fw te toetsen en buiten toepasselijkheid van artikel 47 Fw te houden. Men kan hiervoor aansluiting zoeken bij hetgeen bij de totstandkoming van Boek 6 BW ten aanzien van o.a. artikel 3:45 lid 2 BW (de BW-pauliana) is opgemerkt.10 Hier neemt de wetgever het standpunt in dat aanbod en aanvaarding niet als afzonderlijke rechtshandelingen mogen worden opgevat, 'maar als onzelfstandige onderdelen van een als eenheid opgevatte meerzijdige rechtshandeling'.11 Een gelijke benadering zou mijns inziens gevolgd kunnen en dienen te worden bij het bepalen of een rechtshandeling verplicht of onverplicht is verricht. Bij een koop tegen contante betaling past het m.i. niet om de betaling onder de verder onverplichte koopovereenkomst te scheiden en als een alleenstaande verplichte rechtshandeling te beschouwen en onder de werking van artikel 47 Fw te brengen. In § 4.5.1.1.1 wordt een voorstel gedaan voor een wettelijke regeling terzake.