Rb. Midden-Nederland, 27-02-2013, nr. C/16/321020 / HA ZA 12-492

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Win Wind BV heeft in de Koegorspolder te Terneuzen een windmolenpark met 22 windturbines ontwikkeld. Het windmolenpark is gesitueerd deels op negen eigen percelen van Win Wind BV en deels op dertien percelen, die aan derden in eigendom toebehoren. Met die eigenaren zijn zogenaamde locatieovereenkomsten gesloten waarin onder meer overeengekomen is dat ten behoeve van Win Wind BV opstalrechten worden gevestigd. Als tegenprestatie dient Win Wind aan de desbetreffende eigenaren retributie te betalen.

Bij overeenkomst van 29 juni 2006 (hierna: de turnkey koopovereenkomst) heeft Win Wind BV het windmolenpark verkocht aan Koegorspolder voor de koopsom van EUR 67.250.000,-. Onderdeel van de turnkey koopovereenkomst is de verkoop van de negen eigen percelen van Win Wind BV aan Koegorspolder. Met betrekking tot de percelen, die in eigendom toebehoren aan derden, is in de turnkey koopovereenkomst vastgelegd dat Win Wind BV ten behoeve van Koegorspolder rechten van (onder)opstal zal vestigen en dat de retributie ter zake deze rechten van (onder)opstal nihil bedraagt.

Op 25 juni 2007 zijn Win Wind BV en Koegorspolder een wijziging op de turnkey koopovereenkomst overeengekomen, welke wijziging is vastgelegd in de wijziging turnkey koopovereenkomst van diezelfde datum. De considerans van deze wijziging turnkey koopovereenkomst vermeldt onder meer:

“…

Win Wind BV is op 4 augustus 2009 failliet verklaard.

Econcern NV heeft een verklaring op grond van artikel 2:403 BW afgegeven voor Win Wind BV, op basis waarvan Econcern NV hoofdelijk aansprakelijk is voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van onder meer Win Wind BV. Econcern NV is op 18 september 2009 failliet verklaard.

Koegorspolder vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Koegorspolder baseert haar vordering op de wijziging turnkey koopovereenkomst van 25 juni 2007. Zij stelt zich op het standpunt dat de vorderingen welke zij uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst op Win Wind BV heeft voor verificatie in aanmerking komen.

De curatoren hebben verweer gevoerd, dat hierna - voor zover nodig - aan de orde komt.

Bij conclusie van antwoord tot verificatie hebben de curatoren de rechtbank verzocht om de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de periode tot de datum van het faillissement van Win Wind BV, te erkennen tot het gevorderde bedrag van EUR 121.302,66.

Ter beoordeling resteert derhalve de vraag of het gedeelte van de vordering dat ziet op de betalingsverplichtingen van Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover die betalingsverplichtingen opeisbaar zijn geworden c.q. zullen worden na datum van het faillissement, kwalificeert als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw dan wel als een niet-opeisbare vordering, welke recht geeft op periodieke uitkeringen als bedoeld in artikel 131 Fw. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor zover de vordering kwalificeert als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw, deze niet geverifieerd kan worden.

Koegorspolder stelt zich op het standpunt dat de vergoeding door Win Wind BV aan Koegorspolder terzake de door Koegorspolder te betalen retributies gezien moet worden als periodieke terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs, die Koegorspolder op grond van de turnkey koopovereenkomst voor het windpark heeft betaald. Die koopprijs was immers mede gebaseerd op het uitgangspunt dat Win Wind BV de retributies voor haar rekening zou nemen. De vordering kwalificeert daarmee niet als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Faillissementswet (Fw), maar als een “terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen”. Die vordering is als zodanig verifieerbaar, aldus Koegorspolder.

Nog afgezien van het feit dat het gaat om een betalingsverplichting van Win Wind BV onder de wijziging turnkey koopovereenkomst en niet om een verplichting tot betaling van opstalretributies, gaat de vergelijking die de curatoren maken tussen opstalretributies en huur volgens Koegorspolder niet op. Opstalretributies kunnen niet als huur worden beschouwd. Bij huurovereenkomsten bestaat er altijd een onzekerheid of het huurgenot in de toekomst daadwerkelijk zal worden verschaft, vanwege de opzegbaarheid van huurovereenkomsten. De opstalaktes kunnen slechts in zeer bijzondere gevallen worden opgezegd. De onzekerheid die bij huur speelt, speelt dan ook niet bij opstal, aldus Koegorspolder.

De curatoren stellen zich op het standpunt dat de door Win Wind BV op grond van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst te betalen vergoeding niet kan worden beschouwd als een periodieke terugbetaling van een geldschuld aan Koegorspolder, aangezien de onderliggende overeenkomst geen steun biedt voor deze kwalificatie. Op zichzelf is juist dat partijen hebben onderkend dat Koegorspolder als gevolg van de contractsovername met meer kosten werd belast dan aanvankelijk was overeengekomen, echter partijen hebben zulks ondervangen door een regeling op grond waarvan Win Wind BV - in lijn met hetgeen door partijen ten tijde van het aangaan van de turnkey koopovereenkomst was beoogd - zou blijven acteren als ware zij nog steeds contractspartij bij de opstalaktes. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de vorderingen tot vergoeding van de diverse retributies eerst jaarlijks ontstaan en derhalve niet reeds bij het aangaan van de wijziging turnkey koopovereenkomst zijn ontstaan zijn. In dit verband verwijzen zij naar een uitspraak van de Hoge Raad , waarin ten aanzien van niet verschenen huurtermijnen is beslist dat deze beschouwd dienen te worden als toekomstige vorderingen, nu deze huurtermijnen de tegenprestatie betreffen voor vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot. De curatoren betogen dat hetgeen de Hoge Raad heeft opgemerkt met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen, ook heeft te gelden voor het ontstaan van de verplichting tot betaling van opstalretributies.

Voor de beoordeling van voormelde kwalificatievraag is allereerst relevant hoe de hiervoor onder 2.3. weergegeven in artikel 1.1 vastgelegde betalingsverplichting van Win Wind BV jegens Koegorspolder geïnterpreteerd dient te worden. De rechtbank stelt voorop

dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.

Vast staat dat de aanleiding voor de wijziging turnkey koopovereenkomst is gelegen in het verlangen van de projectfinancier dat de opstalrechten - anders dan aanvankelijk tussen partijen was afgesproken - rechtstreeks ten behoeve van Koegorspolder gevestigd zouden worden. Voorts staat vast dat partijen daarop afgesproken hebben dat Koegorspolder de rechtsverhouding van Win Wind BV ten opzichte van de diverse eigenaren zou overnemen, waarbij partijen zich gerealiseerd hebben dat Koegorspolder daarmee - anders dan aanvankelijk was afgesproken - geconfronteerd zou worden met de retributieverplichtingen, hetgeen ook expliciet is verwoord onder B. van de considerans van de wijziging turnkey koopovereenkomst. Dat partijen dit voor Koegorspolder nadelige effect van de contractsoverneming beoogd hebben te ondervangen door een vermindering van de koopprijs, terug te betalen in termijnen, valt naar het oordeel van de rechtbank noch in de considerans, noch in artikel 1.1, waarin de betalingsverplichting is vastgelegd, te lezen. Indien partijen bedoeld hadden af te spreken dat Win Wind BV een deel van de koopprijs aan Koegorspolder diende terug te betalen, had het voor de hand gelegen dat partijen de omvang van de terugbetalingsverplichting zouden hebben besproken en vastgelegd. Dit laatste is gesteld noch gebleken. Integendeel, gezien de duidelijk bewoordingen onder D. in de considerans (…als ware Win Wind zelf contractspartij (gebleven) bij de locatieovereenkomsten en de opstalakten) , gelezen in de context met het bepaalde in artikel 1.1 en de wijziging turnkey koopovereenkomst als geheel, ligt het naar het oordeel van de rechtbank het meest voor de hand dat partijen voor ogen heeft gestaan in de wijziging te regelen dat Win Wind BV - in lijn met hetgeen partijen reeds bij het aangaan van de turnkey koopovereenkomst hadden beoogd - niet alleen de retributies (feitelijk) zou blijven betalen, maar alle rechten en verplichtingen verbonden aan de opstalrechten voor en namens Koegorspolder zou nakomen alsof Win Eind BV feitelijk partij zou blijven bij de diverse opstalakten. Koegorspolder heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat partijen met de betalingsverplichting een terugbetaling van de koopprijs beoogd hebben, althans dat Koegorspolder desondanks mocht aannemen en Win Wind BV redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat de betalingsverplichting van Win Wind BV beschouwd diende te worden als een terugbetaling van de koopprijs in termijnen. De rechtbank betrekt hierbij tenslotte nog dat partijen beide professionele contractspartijen zijn en dat gelet hierop moet worden aangenomen dat zij de betekenis en reikwijdte van het bepaalde in de wijziging turnkey koopovereenkomst, meer het bijzonder het bepaalde in artikel 1.1 hebben moeten begrijpen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de betalingsverplichting van Win Wind BV in artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst niet anders geduid worden dan een verbintenis van Win Wind BV jegens Koegorspolder welke strekt tot vergoeding aan Koegorspolder van (de door Koegorspolder van Win Wind BV overgenomen) retributieverplichtingen. Deze op Win Wind BV rustende verbintenis ontstaat niet eerder dan vlak voor het moment dat voor Koegorspolder de verplichting tot betaling van de retributie ontstaat. Daarmee is het ontstaan van de vordering van Koegorspolder op Win Wind BV direct afhankelijk van het ontstaan van de verplichting van Koegorspolder tot betaling van de diverse retributies.

Met betrekking tot het betoog van de curatoren dat opstalrechten zich laten vergelijken met een huurovereenkomst en de retributies dus met huurtermijnen en dat hetgeen de Hoge Raad heeft beslist met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen, in feite ook heeft te gelden voor het ontstaan van de verplichting tot betaling van opstalretributies, overweegt de rechtbank als volgt.

Niettegenstaande het feit dat er wezenlijke verschillen zijn tussen een huurrecht en een recht van opstal (persoonlijk recht versus zakelijk recht), bestaan er ook overeenkomsten tussen beide rechtsfiguren, die voor de beoordeling van onderhavige kwalificatievraag relevant zijn: (i) het betreft beide genotsrechten (ii) evenals bij huur tegenover het gebruik van het gehuurde een tegenprestatie staat, kan bij opstal de opstaller de verplichting worden opgelegd om aan de eigenaar een retributie te betalen als tegenprestatie (iii) beide rechten zijn opzegbaar.

In casu houden de onderhavige rechten van opstal blijkens de diverse opstalakten niet alleen in een recht om op de percelen van derden windmolens, kabels, buizen en leidingen in eigendom te plaatsen en houden, maar ook de bevoegdheid om deze te gebruiken, instand te houden, te onderhouden, te vervangen, te exploiteren, te wijzigen en weg te nemen. Voorts is in de diverse opstalakten opgenomen dat Koegorspolder ten aanzien van de desbetreffende percelen de bevoegdheden heeft die voor het volle genot van haar recht nodig zijn en jaarlijks een retributie verschuldigd is.

Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, heeft in onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan Koegorspolder zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor Koegorspolder niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt - zoals door Koegorspolder is aangevoerd - doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het opstalrecht.

Op grond van voorgaande overwegingen komt de rechtbank tot het slotoordeel dat de vorderingen van Koegorspolder op Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden dan wel zullen worden, niet kunnen worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan. Deze vorderingen komen op grond van het bepaalde in artikel 23 en 24 Fw niet voor verificatie in aanmerking.

Koegorspolder zal als de - merendeels - in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: