6.3.1.1 De Hoge Raad

De Hoge Raad zette echter sedert de invoering van artikel 705 Rv een andere lijn uit. De eerste van belang zijnde uitspraak na invoering van het NBW in dit verband is HR 27 januari 1995 (Bigott c.s./Doucal),1 gevolgd door HR 14 juni 1996 (De Ruiterij/MBO Ruiters).2 In de eerste zaak, die betrekking had op een conservatoir beslag, gelegd in verband met het vermeend onrechtmatig gebruik van de merknaam Delta Sigaretten, werd het door Bigott c.s. gelegde conservatoir beslag opgeheven door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ). De Hoge Raad liet de uitspraak van het GHvJ in stand. De beslagleggers voerden in cassatie aan dat de beslagene aannemelijk had dienen te maken dat geen sprake was van een beschermd recht waarop inbreuk werd gemaakt. De Hoge Raad ging hier niet in mee en overwoog als volgt (rov. 3.4):

A-G Strikwerda concludeert in deze zaak, onder verwijzing naar artikel 732 Rv (oud), dat het onredelijk zou zijn van de beslagene te vergen dat hij de ondeugdelijkheid van de vordering moet aantonen of aannemelijk maken, terwijl de beslaglegger bij de behandeling van het beslagrekest in feite op zijn woord wordt geloofd. De Hoge Raad laat op dat moment de vraag op welke partij in een opheffingskortgeding een aannemelijkheidslast rust nog open.

Dit verandert met het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters in 1996.3 In deze zaak oordeelde de Hoge Raad over een vordering tot opheffing van een reeks conservatoire derdenbeslagen, die door MBO-Ruiters ten laste van De Ruiterij waren gelegd, in verband met een schadevordering na het afbreken van onderhandelingen over een te ontwikkelen hotel. De Ruiterij beriep zich in twee instanties (vergeefs) op de ondeugdelijkheid van de vordering van MBO-Ruiters. De Hoge Raad volgde de eerdere uitspraken van rechtbank en gerechtshof, maar formuleerde wel een specifieker criterium met betrekking tot de aannemelijkheidslast dan in het hiervoor besproken arrest Bigott c.s./Doucal:

De vuistregel5 die door de Hoge Raad in deze uitspraak wordt geformuleerd, leidt naar mijn mening tot een inperking van de discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter6 om de belangenafweging in een opheffingskortgeding geheel naar eigen inzicht te kunnen invullen. Thoe Schwartzenberg trekt de conclusie dat, hoewel het woord ‘bewijslastverdeling’ niet wordt gebezigd, het wel duidelijk is dat het risico van het niet aannemelijk weten te maken van de (on)deugdelijkheid van de vordering ten laste komt van de beslagene. Zo wordt de beslaglegger het voordeel van de twijfel gegund.7

Wat is nu de reden geweest van deze ommezwaai door de Hoge Raad in zijn arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters, van een neutrale benadering, naar het versterken van de ‘bewijs’positie van de beslaglegger in het geval van een opheffingskortgeding? De Hoge Raad verwijst in zijn overweging 3.4 (zonder nadere toelichting, het is meer een vermelding) naar de parlementaire geschiedenis inzake de wijziging van Rv in 19928 en zijn eerdere uitspraak in de zaak Bigott c.s./Ducal. Ik zou menen dat dit laatste weinig verklarend kan zijn voor de in De Ruiterij/MBO-Ruiters geformuleerde vuistregel dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, nu in dit arrest nog van een neutrale benadering wordt uitgegaan.

De passage in de parlementaire geschiedenis waarnaar wordt verwezen, heeft betrekking op de eerder in deze paragraaf al besproken, door Cremers geuite kritiek op de uitleg van artikel 705 lid 2 Rv. Naar mijn idee is daarin geen directe verwijzing te lezen naar een aannemelijkheidslastverdeling zoals deze in de uitspraak De Ruiterij/MBO-Ruiters door de Hoge Raad wordt geformuleerd. Uit het vervolg van rov. 3.4, dat luidt zoals hieronder weergegeven, kan worden vermoed dat het feit dat het om een conservatoir beslag gaat, dat tot doel heeft om verhaal voor de beslaglegger te secureren, voor de Hoge Raad een reden is geweest om de aannemelijkheidslast bij de beslagene te leggen:

Geheel volgen kan ik dit niet, omdat in de aard van een conservatoir beslag op zich naar mijn idee nog geen argumenten liggen voor het leggen van de aannemelijkheidslast bij een der partijen. Conservatoir beslag dient, zo meen ik, inderdaad te worden beschouwd als een doelbevoegdheid.9 Dit is echter geen op zichzelf staande bevoegdheid die steeds en zonder beperkingen door een verzoeker kan worden ingeroepen. In dat verband is het van belang dat het ‘waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn’, tevens een begrenzing in zich heeft, die mede wordt gevormd door het in artikel 705 lid 2 genoemde (on)nodige van het beslag.10 Het betreft de spiegelbeeldige werking van de wijze waarop in de verlofprocedure de (on)nodigheid van het beslag bij de afweging van belangen een rol speelt.11 Er is naar ik meen zelfs sprake van een inherent spanningsveld tussen de mogelijkheid van het veilig stellen van verhaal en de (on)nodigheid van het beslag: zij staan voor tegenovergestelde belangen van de beslaglegger en de beslagene met een redelijk verweer tegen vordering en beslag. Bovendien zou evenzo goed kunnen worden betoogd dat de procedure van conservatoire beslaglegging zodanig van aard is (de vordering van de beslaglegger is bij de verlofverlening slechts summier beoordeeld, de status van vordering en dus de bevoegdheid tot het leggen van beslag is nog onzeker omdat nog geen executoriale titel voorhanden is) dat dit zou moeten leiden tot een aannemelijkheidslast voor de beslaglegger, nu deze zich immers beroepen heeft op het bestaan van die vordering en de rechtsgevolgen daarvan. Ook Thoe Schwartzenberg lijkt in deze richting te denken.12 Een dergelijke benadering lijkt mij zeker in de rede te liggen wanneer er sprake is van een redelijk verweer aan de zijde van de beslagene.