Hof 's-Hertogenbosch, 09-10-2018, nr. 200.200.618/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Werknemer verklaart in te stemmen met het personeelshandboek waarvan hem een exemplaar is uitgereikt. (...)’’;

In het personeelshandboek 2012 van [geïntimeerde] is het volgende opgenomen:

‘(...)

Fraude

Onder fraude wordt verstaan: “Een opzettelijke handeling door één of meer personen uit de kring van leiding, het personeel of derden, waarbij misleiding wordt gebruikt om een onrechtmatig of onwettig voordeel te behalen.”

Fraude kent veel verschijningsvormen waarbij in dit kader moeten worden gedacht aan afwijkingen die voortkomen uit het wederrechtelijk onttrekken of doen toevloeien van waarden aan de organisatie (het verduisteren van ontvangsten, (...) e.d.) en afwijkingen die voortkomen uit frauduleuze (financiële) verslaglegging.

Bij een vermoeden van fraude wordt dit terstond gemeld aan de directie. Zij bepaalt of de onregelmatigheden of fraude intern opgelost kunnen worden of gerapporteerd moeten worden.

Bij handelen in strijd met deze regeling, het bedrijfsbelang of de algemeen geldende

normen en waarden, kunnen afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, maatregelen worden getroffen. Hierbij gaat het om disciplinaire en arbeidsrechtelijke maatregelen zoals berisping, schorsing en beëindiging van het dienstverband.’

“Ik weet niet hoe ze het hier inmiddels geregeld hebben met het oud ijzer, maar het was altijd zo dat men het liefste wilde dat oud ijzer bij de klant achterbleef en dat die het zelf moest afvoeren. Het heeft ook wel op de werkbonnen gestaan dat wij verantwoordelijk waren voor demonteren en afvoeren. Dan was het echt een taak van ons, maar wat is afvoeren. Als het er op stond dat iets retour naar [geïntimeerde] moest, dan moet het natuurlijk ook echt mee naar [geïntimeerde] .

Ik ben twee tot drie weken geleden samen met collega [derde 1] naar een opkoper geweest. We waren samen bij de [supermarkt] (….) en we hadden van de klant iets van 10 tot 15 winkelwagens van Chinees fabricaat meegekregen. (….) De klant vroeg of wij die karren mee wilden nemen. Wij hebben toen gezegd dat hij zelf voor afvoer van de karren moest zorgen, maar dat wilde de klant niet. (….) We hebben ze toen later opgepikt. (….) en toen hebben we ze naar die opkoper gebracht. (….) Ik heb daar wel eens eerder restmateriaal naartoe gebracht. Dat was feitelijke een zelfde verhaal. (….) Ik weet dat [derde 1] ongeveer € 3,- per karretje heeft gekregen bij die opkoper. Totaal ging het om € 30,- tot € 45,-. We hebben dat geld gedeeld. (….)

U vraagt mij of ik weet dat het metaal feitelijk naar het bedrijf had moeten gaan en hier in de container had moeten gelegd. Dat weet ik inderdaad.

(….)

Feitelijk hadden we dat geld bij het bedrijf moeten afgeven, (….). Ik besef dat ik dat niet goed heb gedaan. Het geld was feitelijk van [geïntimeerde] .

Ik denk dat ik dit jaar twee keer bij die opkoper in [plaats 1] ben geweest, waarvan de keer waarover ik net vertelde er één was.

(….)

Ben ik wel eens in [plaats 2] geweest bij een opkoper, vraagt u? Ja, daar ben ik wel eens geweest. (….) Dat was denk ik begin van het jaar (….) met [derde 2] . (….)

Ik ben ook in [plaats 3] geweest bij een opkoper. (….) Dat waren stukjes stootrail. Dat is aluminium (….) ik denk dat het met [derde 1] is geweest. We hielden er een paar tientjes aan over. Dat geld hebben we verdeeld. (….)

Ik ben ook wel eens bij een opkoper in [plaats 4] geweest. (….)

U vraagt mij of ik van iemand toestemming had gehad om dat oud ijzer te verkopen en het geld zelf te houden. Nee die toestemming heb ik nooit gehad en ik wist ook dat dit niet mocht. (….)“

[geïntimeerde] heeft [appellant] op 16 oktober 2013 op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft het ontslag op staande voet op 17 oktober 2013 schriftelijk aan [appellant] bevestigd. In deze brief, die hierna zal worden aangeduid als de opzeggingsbrief, heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:

‘(...)

De regel bij [geïntimeerde] is dat al het oud ijzer/schroot wordt afgestort in een daartoe bestemde container van [de vennootschap 2] bij ons op het terrein.

(….)

Er is gebleken dat u regelmatig oud ijzer heeft afgevoerd naar adressen van oud ijzerhandelaren. Dit heeft u alleen en/of in samenwerking met verschillende collega’s gedaan. De geldopbrengsten heeft u voor zichzelf gehouden en/of gedeeld met uw kompanen. U heeft dit zonder toestemming of medeweten van [geïntimeerde] achtergehouden.

(….)

U heeft verklaard op de hoogte te zijn van de procedure rondom het afvoeren oud ijzer/schroot. U heeft bekend dat u regelmatig oud ijzer/schroot heeft afgevoerd naar handelaren en daarvoor geld heeft ontvangen. U heeft verklaard dat u deze opbrengsten ten onrechte heeft verkregen en heeft achtergehouden voor [geïntimeerde] .

U weet (...) wat de vaste afspraken zijn met betrekking tot afvalmaterialen bij [geïntimeerde] . Uw handelen wordt daarom aangemerkt als verduistering c.q. fraude, hetgeen wij uiteraard niet kunnen tolereren. (...)

Het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, is in strijd met de gestelde regels en voorschriften en leveren een dringende reden voor ontslag op. Dit ontslag heeft [geïntimeerde] u dan ook heden gegeven. (...).’

De gemachtigde van [appellant] , mr. [gemachtigde] , heeft op 17 oktober 2013 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en de bezwaren van [appellant] tegen het verleende ontslag op staande voet onder meer als volgt toegelicht:

‘(...) Hoewel het inleveren van afvalijzer al jaren door meerdere werknemers op deze manier wordt gedaan, hetgeen overigens ook bekend was bij de directie, en dit ook werd gedoogd, hebt ineens besloten dat het inleveren van afvalijzer een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.’

De vorderingen in eerste aanleg en het oordeel van de kantonrechter

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] [appellant] op 17 oktober 2013 een rechtsgeldig, dan wel rechtmatig, ontslag op staande voet heeft gegeven en veroordeling van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, gederfde inkomsten, onderzoekskosten, buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.

[appellant] heeft in reconventie – zakelijk weergegeven - een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig dan wel rechtmatig is gegeven alsmede toelating tot de overeengekomen werkzaamheden en betaling van salaris, vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van het geding in reconventie.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat [appellant] restproducten die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die hij bij klanten verrichtte aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg en dat hij had behoren te begrijpen dat hij toestemming van [geïntimeerde] nodig had om dat te doen. De kantonrechter heeft [appellant] toegelaten tot het bewijs dat er binnen [geïntimeerde] een gedoogbeleid gold met betrekking tot de verkoop van restproducten voor eigen gewin.

In het eindvonnis heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [appellant] het bewijs voor het grootste deel niet heeft geleverd. De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht en de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van gederfde inkomsten (2.9), onderzoekskosten (2.11, gedeeltelijk), gefixeerde schade vergoeding (2.16) en buitengerechtelijke kosten (2.17) toegewezen, de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en (in conventie) in de nakosten.

De grieven en de conclusies in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep 9 grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. In de toelichting op grief 9 zijn verschillende kwesties aan de orde gesteld. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 11 maart 2015 en 8 juni 2016 en vordert thans in hoger beroep dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen hij krachtens de vonnissen waarvan beroep aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant] tot de dag der terugbetaling door [geïntimeerde] , alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen:

­ het loon ten bedrage van € 1.978,00 bruto per maand dat [appellant] toebehoort over de periode van 17 oktober 2013 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

­ de vakantiebijslag over de periode van 17 oktober 2013 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

­ de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle toegewezen loonbedragen;

­ de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldagen tot en met de dag der algehele voldoening van de toegewezen loonbedragen;

één en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen de grieven en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen en veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

De beoordeling van de grieven van [appellant]

Het hof stelt voorop dat in deze zaak de wet van toepassing is, zoals die gold voor de invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Voorts merkt het hof op dat [appellant] bij memorie van grieven heeft aangevoerd dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt. Dienaangaande geldt echter dat slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd door het hof zullen worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [appellant] dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen.

De kantonrechter heeft in rov. 3.4 van het tussenvonnis vooropgesteld dat niet in geschil is dat [appellant] restproducten, die ontstonden of aanwezig waren bij de werkzaamheden die [appellant] bij klanten van [geïntimeerde] verrichtte aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg, en dat, gelet op het feit dat deze restproducten enige waarde vertegenwoordigen, er in zoverre in beginsel sprake was van het verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin, zoals vermeld in de opzeggingsbrief. Grief 1 van [appellant] richt zich in die zin niet tegen de vooropstelling dat [appellant] restproducten aan ijzerhandelaren verkocht en de opbrengst daarvan niet aan [geïntimeerde] afdroeg. [appellant] heeft niet betwist dat hij winkelwagentjes en ander oud ijzer, afkomstig van werklocaties aan ijzerhandelaren heeft verkocht en de opbrengst zelf heeft behouden. Wel is de grief gericht tegen de conclusie die de kantonrechter daaraan heeft verbonden dat daardoor sprake is van het verduisteren van bedrijfsmiddelen, zoals omschreven in de aangezegde dringende reden. [appellant] betoogt dat in de opzeggingsbrief de dringende reden door [geïntimeerde] is omschreven als het “verduisteren van bedrijfsmiddelen”, dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen restmaterialen en bedrijfsmiddelen en dat de door [appellant] verkochte restmaterialen niet als bedrijfsmiddelen kunnen worden aangemerkt. Het hof overweegt over dit betoog als volgt.

In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 (oud) BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden. De letterlijke tekst van een ontslagbrief komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld. Het gaat er uiteindelijk om of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval. Het bovenstaande volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:290.

De opzeggingsbrief van [geïntimeerde] maakte naar het oordeel van het hof voor [appellant] volstrekt duidelijk waarop het gebruik van de term bedrijfsmiddelen door [geïntimeerde] betrekking had. In de opzeggingsbrief van [geïntimeerde] is namelijk herhaaldelijk feitelijk omschreven dat het gedrag dat [geïntimeerde] [appellant] verweet betrekking had op de verkoop ten eigen bate van oud ijzer/schroot. De opzeggingsbrief bevat geen enkel aanknopingspunt dat met de omschrijving van de dringende reden als het “verduisteren van bedrijfsmiddelen en het zichzelf verrijken met de handel daarin” iets anders werd bedoeld dan het ten eigen bate verkopen van de goederen die [geïntimeerde] eerder in de opzeggingsbrief omschreef als oud ijzer/schroot. Het ten eigen bate verkopen van oud ijzer/schroot, met name oude winkelwagentjes, moet dus worden aangemerkt als de aangezegde dringende reden. Dat [appellant] dit (aanvankelijk) ook zo heeft opgevat blijkt uit de brief van mr. [gemachtigde] van 17 oktober 2013. De opzeggingsbrief bevat evenmin enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de aangezegde dringende reden is beperkt tot oud ijzer/schroot dat in juridische zin eigendom van [geïntimeerde] was of tot oud ijzer/schroot dat op een werkbon stond vermeld, zoals [appellant] betoogt. Deze omvat dus alle oud ijzer/schroot dat [geïntimeerde] van de werklocatie mocht dan wel moest meenemen.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat grief 1 faalt.

Grief 2 is gericht tegen rov. 3.5 van het tussenvonnis. Daarin heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf uit de inzameling en afvoer van restproducten, dat restproducten dus een waarde voor [geïntimeerde] vertegenwoordigden en dat [geïntimeerde] dus in beginsel schade leed door iedere verkoop van restproducten. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] die wetenschap daarvan niet heeft betwist en dat [appellant] daarom had behoren te begrijpen dat hij toestemming nodig had van [geïntimeerde] voor ieder restproduct, dat hij voor eigen gewin wenste te verkopen en dat het daarom niet relevant is of het bedrijfsmiddelen betreft of overige restproducten. Met grief 2 bouwt [appellant] voort op het door hem verdedigde onderscheid tussen bedrijfsmiddelen en niet-bedrijfsmiddelen. Hij betoogt dat de kantonrechter teveel gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de getuige [getuige] , en dat hetgeen deze getuige heeft verklaard over het inrichten van winkels niet opgaat voor (de door hem verrichte) reparatie-/ en reinigingsopdrachten. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Vaststaat dat [geïntimeerde] inkomsten verwierf uit de verkoop van oud ijzer, waaronder oude winkelwagentjes. Daarvan was [appellant] op de hoogte, zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen. Wanneer een klant van [geïntimeerde] afstand doet van oud ijzer, oude winkelwagens of andere zaken en die na afloop van werkzaamheden meegeeft aan medewerkers van [geïntimeerde] , ontvangen zij die zaken als werknemers van [geïntimeerde] , namens [geïntimeerde] en niet in privé. Voor zover [appellant] met de toelichting op grief 2 beoogt te betogen dat klanten van [geïntimeerde] hem (in privé) deze zaken zouden hebben gegeven merkt het hof op dat hij dit standpunt niet nader heeft onderbouwd. Het had op de weg van [appellant] gelegen om die stelling in hoger beroep nader te onderbouwen, gelet op de inhoud van de e-mail van de heer [filiaalmanager van supermarkt] , die door de kantonrechter is opgenomen in het tussenvonnis bij de feiten. Om die reden gaat het hof aan die stellingname voorbij. Dat [geïntimeerde] geen eigenaar zou zijn van de meegegeven materialen en dus (zo begrijpt het hof het standpunt van [appellant] ) niet gerechtigd zou zijn om over die materialen/zaken te beschikken, zoals [appellant] bij conclusie van antwoord in twijfel trekt, kan het hof bij gebreke aan verdere onderbouwing van dit verweer door [appellant] ook niet aannemen. [appellant] heeft deze materialen verkocht en de opbrengst niet afdragen.Daarmee heeft hij waarden aan de onderneming van [geïntimeerde] onttrokken in de zin van artikel 2.7 van het Personeelshandboek. Daarbij maakt het niet uit of het gaat om “restmaterialen” of “bedrijfsmiddelen”. [appellant] diende zich dan ook te realiseren dat hij door de verkoop van oud ijzer, waaronder winkelwagentjes, ten eigen bate [geïntimeerde] benadeelde en dat hij toestemming van [geïntimeerde] nodig had voor de verkoop van de winkelwagentjes ten eigen bate, ook als [appellant] meende dat de winkelwagentjes niet tot de bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] behoorden. Grief 2 faalt.

Grief 3 is gericht tegen de overweging in rov. 3.6 van het tussenvonnis dat het aan [appellant] is om zijn stelling te bewijzen dat, kort samengevat, [geïntimeerde] op de hoogte was van de verkoop van restproducten voor eigen gewin door monteurs en deze handelswijze jarenlang gedoogde. Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden bij [geïntimeerde] ligt. [geïntimeerde] dient volgens [appellant] te bewijzen dat [appellant] (a) bedrijfsmiddelen van [geïntimeerde] heeft verduisterd en (b) de door [geïntimeerde] gestelde regels en voorschriften heeft overtreden door voor eigen gewin restproducten van klanten te verkopen. Met betrekking tot dat laatste merkt [appellant] op dat bij [geïntimeerde] jarenlang sprake was van een gedoogbeleid. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee bedoelt te stellen dat geen sprake is geweest van een overtreding van de regels die [geïntimeerde] hanteert, omdat het handelen van [appellant] (en zijn collegae) door [geïntimeerde] werd toegestaan.

Met betrekking tot deze grief overweegt het hof dat uit hetgeen hiervoor is overwogen in voldoende mate volgt dat [appellant] ten nadele van [geïntimeerde] zaken heeft verkocht die aan hem als medewerker van [geïntimeerde] waren meegegeven (zodat [geïntimeerde] de beschikking over die zaken had gekregen) en dat het handelen van [appellant] tot gevolg heeft gehad dat waarden aan de onderneming van [geïntimeerde] werden onttrokken in de zin van artikel 2.7 van het Personeelshandboek van [geïntimeerde] . Op dit punt is bewijsvoering niet meer aan de orde.

Ten aanzien van de vraag of het handelen van [appellant] de (stilzwijgende) goedkeuring genoot van [geïntimeerde] stelt het hof vast dat die kwestie omstreden is. De kwestie is onderwerp is geweest van bewijsvoering in eerste aanleg. De stellingname van [appellant] komt erop neer dat niet aan hem, maar aan [geïntimeerde] op dit punt bewijs had moeten worden opgedragen. Het hof stelt vast dat de kantonrechter op dit punt getuigen heeft gehoord, die dienaangaande ook hebben verklaard. [appellant] stelt in de toelichting op de grief niet hoe of waarom – gegeven de inhoud van die verklaringen - een beslissing ten aanzien van het te bewijzen opgedragen feit anders zou hebben moeten luiden, wanneer de kantonrechter [geïntimeerde] zou hebben opgedragen om te bewijzen dat zij het handelen van [appellant] (en zijn collegae) niet heeft gedoogd, noch anderszins toestemming daarvoor heeft gegeven. Ook als grief 3 zou slagen in die zin dat bewijs op dit punt aan [geïntimeerde] had moeten worden opgedragen, volgt in dat geval uit de onderbouwing van de grief niet dat of waarom dat tot een ander oordeel moet leiden dan in het eindvonnis van 8 juni 2016 gegeven. De slotsom luidt dan ook dat grief 3 niet kan leiden tot een ander oordeel dan in dat vonnis gegeven en dus faalt.

Met de grieven 4 en 5 betoogt [appellant] dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het opgedragen bewijs was geleverd de grondslag voor die beoordeling (het probandum in het tussenvonnis) heeft verlaten. De kantonrechter heeft daarbij volgens [appellant] onder meer als argument gebruikt dat ook geen specifieke toestemming was verleend in bepaalde gevallen. Daarmee is de kantonrechter uitgegaan van een veel verdergaande maatstaf (“toestemming”) dan te bewijzen was opgedragen (“wetenschap en gedogen”).

Dienaangaande stelt het hof voorop dat, wil er sprake zijn van gedogen, in de eerste plaats moet komen vast te staan dat de directie van [geïntimeerde] op de hoogte is geweest van de praktijk dat haar medewerkers materialen en zaken die door klanten werden meegegeven voor eigen gewin verkochten aan handelaren in oude metalen. [appellant] heeft in dit verband specifiek verwezen naar de verklaring van de getuige [manager] . Deze verklaart dienaangaande als volgt:

“Ik heb tot oktober 2009 bij [geïntimeerde] gewerkt als manager winkelinrichting. Ik heb ongeveer 20 jaar bij [geïntimeerde] gewerkt. (…)

Toen ik bij [geïntimeerde] werkte wist ik dat collega’s oud ijzer van klanten meenamen en dit

verkochten bij oud-ijzer-handelaren. De opbrengst hiervan werd gebruikt voor het vieren van de verjaardagen. Voor de monteurs en chauffeurs was het lastig om verjaardagen mee te vieren. Het was ook best duur omdat er ongeveer 60 mensen bij [geïntimeerde] werkten. Daarom werd er drie of vier keer per jaar drank gekocht door de directie van [geïntimeerde] en er werd vis gekocht van de opbrengst van het oud ijzer. De directie wist hiervan. Zij waren erbij wanneer er werd gegeten en gedronken. Ik heb hierover zelf niet met directieleden gesproken. Het was binnen de onderneming algemeen bekend waar het geld voor de vis vandaan kwam. Er is hierover nooit gesproken tijdens een managementoverleg. Bij mijn weten hebben anderen

daar ook niet met de directie over gesproken. Ik wist dat de vis gekocht werd van het

oud-ijzer-geld. (…)

In het MT zaten [financieel directeur] , [algemeen directeur] , en ik. De algemene directie van [geïntimeerde] zat in Duitsland. [financieel directeur] was volgens mij de financieel directeur en [algemeen directeur] algemeen directeur. Het MT voerde de directie. (…)”

De algemeen directeur van [geïntimeerde] , de getuige [algemeen directeur] , heeft onder meer als volgt verklaard:

“In 2005 of 2006 ben ik algemeen directeur van [geïntimeerde] geworden. Samen met een financieel directeur en een manager vormden wij het MT-team en de directie. (…)

In juli 2013 kwam ik erachter dat er monteurs waren die oud ijzer niet in de container deden, maar dit zelf verkochten aan oud ijzer handelaren. Wij ontdekten dit naar aanleiding van een vrachtwagen die niet achter de hekken bleek te staan en waarin ijzerafval zat. Door middel van Spotmaster kwamen we erachter dat dit ijzer naar handelaren werd gebracht. Voor juli 2013 had ik geen flauw idee dat monteurs ijzer buiten de normale route om naar handelaren brachten.

Er was bij [geïntimeerde] een potje met geld waaruit vis werd gekocht. Het restmateriaal aluminium werd apart opgehaald. De opbrengst van dit aluminium ging in dit potje. Ongeveer 3 à 4 keer per jaar werd daar vis van gekocht. In mijn beleving kwam er speciaal iemand om aluminium op te halen, die contant afrekende. Dit geld ging in het vispotje. De magazijnmedewerker [magazijnmedewerker] ontving het geld en die gaf het door aan de planner. Eerst was dit [planner 1] en later was dit [planner 2] . De monteurs regelden dat er vis werd gekocht. Naar mijn weten ging er in dit vispotje alleen de opbrengst van het aluminium en geen ander geld.

(…)

Op de vragen van mr. J.C. Broekman antwoord ik als volgt:

Er is geen gedoogbeleid geweest van de directie van [geïntimeerde] voor wat betreft het meenemen van oud ijzer voor eigen gewin door monteurs.

U zegt mij dat [derde 3] heeft verklaard dat ik met hem zou hebben gesproken tijdens de

opening van een winkel, genaamd [winkel] in [plaats 5] . Ik zou hebben gezegd dat hij oud ijzer mocht afvoeren en dat hij maar moest zien wat hij ermee deed. Ik zou niet weten of ik bij een winkel genaamd [winkel] in [plaats 5] ben geweest. Misschien was dit in de jaren ‘80. Het zegt mij in ieder geval niets. Ik kan me niet voorstellen dat ik dit zou hebben gezegd.

U zegt mij dat [derde 2] heeft verklaard dat ik 2 of 3 jaar geleden zou hebben gezegd dat de verkoop van oud ijzer voor eigen gewin mocht maar wel met mate. Ik kan me dat niet herinneren en ik kan me ook niet voorstellen dat ik dat zou hebben gezegd.”

De financieel directeur van [geïntimeerde] , de getuige [financieel directeur] , heeft op dit punt verklaard als volgt:

“Ik ben op 1 maart 2004 bij [geïntimeerde] in dienst gekomen als financieel directeur. Tot 1 januari 2005 vormde ik samen met [manager] senior de directie. Vanaf 1 januari 2005 vormde ik samen met [algemeen directeur] de directie. [manager] junior was toen manager.

(…)

In juli 2013 verhuisde [geïntimeerde] van het ene pand naar het andere. Een van de vrachtwagens die hiervoor is gebruikt stond ‘s avonds nog buiten het hek. De volgende ochtend was deze vrachtwagen verdwenen. Zo is het balletje gaan rollen en kwam ik erachter dat er monteurs waren die oud ijzer voor eigen gewin verkochten. Tot juli 2013 had ik hier totaal geen vermoeden van.

Ik wist niets over een vispotje. Ik was er wel van op de hoogte dat er vis werd gegeten door de monteurs en ik werd hier ook voor uitgenodigd. Ik was in de veronderstelling dat ik hiervoor werd uitgenodigd omdat ik met mijn verjaardag altijd alle medewerkers trakteerde. Ik had begrepen dat de monteurs vis kochten om hun verjaardag te vieren. Dit was een of twee keer per jaar. Ik was in de veronderstelling dat de monteurs ieder 10,- euro in deze pot legden om vis van te kopen. Ik heb wel eens van een medewerker gehoord dat hij 10,- euro had ingelegd omdat er een tekort was. Pas tijdens de verhoren door het recherchebureau hoorde ik dat de monteurs geen geld uit eigen zak in dit potje legden.”

Het hof stelt vast dat zowel de financieel directeur als de algemeen directeur verklaren dat zij geen wetenschap hadden van het feit dat medewerkers van [geïntimeerde] oud ijzer voor eigen gewin, dus met behoud van de opbrengst voor zichzelf, verkochten. De financieel directeur verklaart ook geen weet te hebben gehad van het vispotje, maar dat dit er was wordt wel bevestigd door de algemeen directeur en door de getuige [manager] . Echter, zowel de getuige [algemeen directeur] als ook de getuige [manager] verklaren dat de opbrengsten van verkocht ijzer of aluminium werden afgedragen om vanuit een gezamenlijke pot enkele keren per jaar de verjaardagen van de medewerkers te vieren. Uit geen van de verklaringen van deze getuigen, die gezamenlijk de directie van [geïntimeerde] vormden, volgt dat de directie vóór juli 2013 op de hoogte is geweest van het feit dat medewerkers van [geïntimeerde] materialen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengsten daarvan voor zichzelf behielden. De getuige [algemeen directeur] verklaart dat hij zich niet kan herinneren, maar zich ook niet kan voorstellen, dat hij hiervoor ooit toestemming aan medewerkers zou hebben verleend.

Anderzijds zijn er de verklaringen van een viertal werknemers van [geïntimeerde] , de getuigen [derde 4] , [derde 1] , [derde 3] en [derde 2] . [derde 4] verklaart nooit iets te hebben gehoord over de vraag of het bij [geïntimeerde] was toegestaan om oud ijzer te verkopen en het geld van de opbrengst zelf te houden. Hij kan dus niet verklaren over een gedoogbeleid. Hij verklaart weliswaar te denken dat de directie hiervan op de hoogte was, maar hoe hij aan die gedachte is gekomen, verklaart hij niet.

[derde 1] verklaart van een gedoogbeleid op de hoogte te zijn, omdat collega’s in het magazijn zeiden dat het goed was. Hij heeft van een collega vernomen dat de getuige [algemeen directeur] ooit tegen [derde 2] zou hebben gezegd dat hij met mate voor eigen gewin oud ijzer mocht verkopen en verder van niemand te hebben gehoord dat dit niet mocht. Dat hij zelf iets dergelijks ooit van één van de directieleden heeft vernomen, heeft hij niet verklaard.

[derde 3] verklaart enerzijds dat de directie met hem nooit over de verkoop van oud ijzer heeft gesproken, anderzijds dat de heren [manager] senior en [algemeen directeur] er wel eens met hem over zouden hebben gesproken. Los van het feit dat dit met elkaar in tegenspraak is, merkt het hof op dat hij ook verklaart zich niet te herinneren wat zij precies hebben verklaard.

De getuige [derde 2] verklaart dat medewerkers soms aluminium wegbrachten, dat de opbrengst via [magazijnmedewerker] , [planner 2] of [planner 1] naar het vispotje ging en dat de directie daarvan op de hoogte was. [derde 2] verklaart als enige dat hij van de getuige [algemeen directeur] heeft vernomen dat hij met mate oud ijzer mocht verkopen en de opbrengst zelf mocht houden.

Uit de afgelegde verklaringen en het verder bijgebrachte bewijsmateriaal volgt dat de directie vóór juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat werknemers geregeld materialen en zaken die zij van klanten mee terug kregen verkochten aan handelaren in oude metalen en de opbrengst voor zichzelf behielden. Ook de getuige [manager] , waar [appellant] bij memorie van grieven naar verwijst, verklaart dit niet. Het vispotje betrof kennelijk een door (medewerkers van) [geïntimeerde] aangehouden spaarpotje waaruit een aantal keren per jaar aankopen ten bate van alle medewerkers werden betaald. Het verkopen van zaken en/of materialen ten bate van dat potje gebeurde met medeweten van de directie, maar dat is iets anders dan het verkopen van zaken en/of materialen om de opbrengst daarvan in eigen zak te steken. Uit de aangehaalde verklaringen volgt dat de directie tot juli 2013 niet op de hoogte is geweest van het feit dat dat geregeld gebeurde. De enkele verklaring van [derde 2] in die richting is daartoe niet voldoende, omdat deze te weinig specifiek is ten aanzien van plaats, tijdstip en omstandigheden (context) waaronder hij hierover met [algemeen directeur] heeft gesproken. Daarbij merkt hij op dat [algemeen directeur] daar wel eens grapjes over maakte, zodat ook niet duidelijk is in hoeverre eventuele opmerkingen dienaangaande van [algemeen directeur] serieus waren bedoeld.

De slotsom luidt dat geen sprake is geweest van een situatie dat de directie van [geïntimeerde] heeft gedoogd dat haar werknemers de opbrengst zelf behielden van de verkoop van materialen en zaken die van klanten terugkwamen. De grieven 4 en 5 falen. Voor zover grief 6 voortborduurt op hetgeen ter toelichting op de grieven 4 en 5 is aangevoerd faalt ook die grief.

Omdat afdoende is gebleken dat de directie van [geïntimeerde] geen gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop van materialen of zaken heeft gevoerd, is de vraag of zij al dan niet bij brief van 3 februari 2013 op dat beleid is teruggekomen verder niet van belang. Voor zover met grief 6 het belang van een brief van 3 februari 2013 aan de orde wordt gesteld, is dat niet relevant voor de beoordeling van de vraag of het geconstateerde handelen van [appellant] in oktober 2013 een dringende reden voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst opleverde.

Met grief 7 betoogt [appellant] onder het hoofd “Misbruik van omstandigheden” dat het verslag dat is opgemaakt van een gesprek dat hij met twee medewerkers van [recherchediensten] heeft gehad niet gebruikt had mogen worden, omdat de gesprekspartners voorafgaand aan het gesprek hun hoedanigheid hebben verzwegen, hebben gelogen over het doel van hun onderzoek en over het (werkelijke) doel waartoe de verklaring zou worden gebruikt.

Van misbruik van omstandigheden is ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 BW sprake wanneer iemand, die weet of moet weten dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden. Van bijzondere omstandigheden die [appellant] ertoe hebben bewogen te verklaren zoals hij heeft gedaan is niet gebleken. Dat de medewerkers van [recherchediensten] bezig waren met een logistiek onderzoek, zoals zij volgens [appellant] tijdens het voorstellen hebben gezegd, was niet onjuist. [geïntimeerde] had [recherchediensten] immers ingeschakeld om te achterhalen wat er gebeurde met retour komende zaken en materialen. In beginsel was dat een logistieke kwestie. Dat [appellant] na het tweede gesprek is gezegd dat hij zijn verklaring moest ondertekenen kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet als ontoelaatbare druk worden gekwalificeerd. [appellant] heeft ook niet aangevoerd dat de verklaring die hij tegenover de medewerkers van [recherchediensten] heeft afgelegd en die hij na afloop heeft ondertekend inhoudelijk onjuist zou zijn. Ook in rechte erkent [appellant] dat hij materialen en/of zaken die hem als medewerker van [geïntimeerde] waren meegegeven heeft verkocht en dat hij de opbrengst daarvan zelf heeft gehouden. Redenen waarom [geïntimeerde] in oktober 2013 op grond van de afgelegde verklaring niet had mogen beslissen tot een ontslag op staande voet zijn het hof dan ook niet gebleken. Grief 7 faalt.

Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. In de toelichting op de grief onderbouwt [appellant] dit standpunt verder niet. Het hof merkt dienaangaande op dat als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 (oud) BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is meer (HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849 en latere jurisprudentie).

De aangezegde reden, het verkopen ten eigen bate van oude winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, is komen vast te staan. [appellant] heeft met de verkoop van winkelwagentjes en ander oud ijzer/schroot, afkomstig van werklocaties € 115,00 ontvangen. Dat heeft geleid tot een financiële benadeling van [geïntimeerde] , waarvan [appellant] zich bewust had moeten zijn. De vertrouwensbasis van [appellant] als werknemer en [geïntimeerde] als werkgever is daardoor ernstig beschadigd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] , toen hij met zijn handelen werd geconfronteerd, de feiten heeft gebagatelliseerd en zich op het standpunt heeft gesteld dat hij in zijn recht stond bij de verkoop ten eigen bate, terwijl hij, ook naar zijn eigen stellingen, daar nooit rechtstreeks met de directie van [geïntimeerde] over heeft gesproken. Dit heeft [geïntimeerde] kunnen doen twijfelen of de verkoop van oude winkelwagentjes zich niet vaker heeft voorgedaan. Deze houding wettigde bovendien de vrees dat dergelijk handelen zich in de toekomst opnieuw zou kunnen voordoen. Hier komt bij dat, naar het oordeel van het hof, het bij de verkoop van het oud ijzer voor een bedrag van € 115,00 niet gaat om een te verwaarlozen bedrag. Er zijn geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] het oud ijzer niet zelf voor tenminste dat bedrag had kunnen verkopen, terwijl ook voor [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de verkoop van oud ijzer voor [geïntimeerde] een inkomstenbron was, zodat zij ook in financiële zin alle belang had bij een strikte handhaving van haar beleid. Dat kennelijk een gedeelte van de restproducten werd verkocht ten behoeve van een vispot voor bijeenkomsten van het gezamenlijke personeel legt geen gewicht in de schaal in het voordeel van [appellant] , omdat deze pot gezamenlijk werd gevuld met opbrengsten en onder beheer stond van een derde, ten bate van alle werknemers van [geïntimeerde] . In het bestaan van deze pot en de wijze waarop deze werd gevuld ligt een bevestiging voor de omstandigheid dat binnen de onderneming van [geïntimeerde] een gedeeld besef bestond dat restproducten waarde vertegenwoordigden en dat de verkoopopbrengsten daarvan afgedragen moesten worden.

Hoezeer ook de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, in het bijzonder door het verlies van zijn werk en zijn inkomen, en zijn staat van dienst goed was, een afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden leidt niet tot de slotsom dat [geïntimeerde] in redelijkheid de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang had mogen beëindigen. In die beoordeling heeft het hof ook de leeftijd van [appellant] en de duur van het dienstverband betrokken.

Grief 8 kan evenmin slagen.

Grief 9 is gericht tegen de toewijzing van de geldvorderingen van [geïntimeerde] en valt uiteen in 5 onderdelen.

Het eerste onderdeel (punt 64 van de memorie van grieven) bestrijdt de toewijzing van het bedrag van € 115,00 aan gederfde inkomsten (rov. 2.9 van het eindvonnis). [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] het schadebedrag heeft erkend, omdat [appellant] weliswaar heeft aangegeven dat de hoogte van dit bedrag correct is, maar niet de verschuldigdheid heeft erkend. Het hof overweegt naar aanleiding van dit betoog het volgende. [geïntimeerde] heeft deze vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) omdat [geïntimeerde] dit bedrag is misgelopen door de verkoop voor eigen rekening door [appellant] . [appellant] heeft erkend het bedrag van € 115,00 te hebben ontvangen en heeft niet betwist dat [geïntimeerde] dit bedrag daardoor is misgelopen. Deze grief kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

Met het tweede onderdeel van grief 9 (punt 66 van de memorie van grieven) bestrijdt [appellant] de toewijzing van het bedrag van € 2.686,76 (excl. btw) als het aan [appellant] toe te rekenen gedeelte van de kosten van het onderzoek van [recherchediensten] van in totaal € 21.434,12 (excl. btw), en van een bedrag van € 904,78 (excl. btw), als het aan [appellant] toe te rekenen gedeelte van de kosten van inschakeling van een extern PZ-kantoor van in totaal € 7.238,25 (excl. btw), verder aan te duiden als de [recherchediensten] en PZ vorderingen. [geïntimeerde] baseert de [recherchediensten] en PZ vorderingen op de stelling dat deze schade betreffen die is veroorzaakt door [appellant] en daarom door [appellant] moet worden vergoed. [geïntimeerde] heeft hierbij verwezen naar art. 6:96 lid 2 sub b BW dan wel art. 7:661 BW.

Het hof komt op grond van de volgende overwegingen tot de conclusie dat de kantonrechter de [recherchediensten] en PZ vorderingen ten onrechte heeft toegewezen. Het hof is van oordeel dat de [recherchediensten] en PZ vorderingen moeten worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van art. 6:96 lid 1 sub b BW. Alleen redelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief aangevoerd dat en waarom niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. [geïntimeerde] is daar slechts in algemene termen op ingegaan. Zo heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd welk gedeelte van de totale [recherchediensten] en PZ vorderingen aan het handelen van [appellant] kan worden toegerekend. Het zonder meer omslaan van deze kosten over een aantal werknemers is daartoe onvoldoende. Het beroep op art. 7:661 BW faalt om dezelfde reden.

Het tweede onderdeel van grief 9 slaagt. Het hof zal deze vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.

Het derde onderdeel van grief 9 richt zich tegen de toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding (punt 73 van de memorie van grieven) met het argument dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden. Gezien het oordeel van het hof over het ontslag op staande voet behoeft dit onderdeel niet afzonderlijk te worden besproken.

De kantonrechter heeft een bedrag van € 1.958,00 toegewezen als vergoeding voor door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten van haar advocaat. Het vierde onderdeel van grief 9 (punt 75 van de memorie van grieven) bestrijdt de hoogte van het toegewezen bedrag. [appellant] betoogt dat de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten moet worden beperkt tot een bedrag van (€ 971,73 + € 462,50 =) € 1.434,23. [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van dit onderdeel in de memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof. Dit onderdeel van grief 9 slaagt, omdat [geïntimeerde] hetgeen [appellant] hierover heeft aangevoerd onvoldoende heeft betwist. Het hof zal deze vordering van [geïntimeerde] , opnieuw rechtdoende, toewijzen tot een bedrag van € 1.434,23.

Het vijfde onderdeel van grief 9 (punt 77 van de memorie van grieven) ziet op de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie in eerste aanleg. Deze grief faalt omdat [appellant] , ook bij de uitkomst van het geding in hoger beroep, moet worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg.

De slotsom

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de [recherchediensten] en PZ vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Dit betekent dat punt 3.2 van het dictum in het eindvonnis wat betreft deze vorderingen zal moeten worden vernietigd, terwijl de veroordelingen tot betaling van € 115,00 (zie hierboven in 3.14.1.) en de gefixeerde schadevergoeding van € 11.561,94 (zie rov. 2.17 van het eindvonnis en hierboven in 3.14.4) in stand blijven. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal, opnieuw rechtdoende, worden toegewezen tot een bedrag van € 1.434,23. Het hof zal voor de duidelijkheid het gehele punt 3.2 van het eindvonnis vernietigen en de bedragen die [appellant] aan [geïntimeerde] dient te betalen in het dictum van dit arrest opnemen. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Het hof ziet in het feit dat beide partijen in het hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld aanleiding om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten van het hoger beroep moet dragen.