1.4.2.4 Inbreuken integriteit verhaalsvermogen vs. doorbreking paritas

De tot nu toe beschreven twee hoofdvormen van benadeling van schuldeisers kunnen in de regel goed van elkaar onderscheiden worden. Schuldeisersbenadeling bestaat daarbij in de regel ofwel uit een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen (§ 1.4.1) ofwel uit een doorbreking van de paritas creditorum (§ 1.4.2).1 Bij inbreuken op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar gaat het in principe om handelingen die voor de schuldenaar zelf benadelend zijn (bijvoorbeeld verkoop onder de waarde of giften). In een latere formele insolventieprocedure zijn deze handelingen benadelend voor de schuldeisers. Bij de bescherming van de paritas creditorum gaat het om gevallen waarin de schuldenaar een bestaande schuldeiser beter behandelt dan de overige schuldeisers (bijvoorbeeld betaling op de valreep van een individuele schuldeiser of inbetalinggeving). Om het onderscheid tussen deze twee verschillende typen van schuldeisersbenadeling te illustreren hanteert men in de Engelse literatuur wel de volgende metafoor. Het recht ten aanzien van inbreuken op de paritas creditorum 'is concerned not with the size of the pie, but how it is divided'. Het eerste geval ten aanzien van de integriteit van het vermogen 'is concerned with the size of the pie, rather than how it is divided up' .2

Het onderscheidende criterium tussen de hoofdvormen van benadeling door inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen en inbreuk op de paritas creditorum is of de wederpartij ten tijde van het verrichten van de gewraakte handeling reeds de hoedanigheid van schuldeiser had én of de gewraakte handeling ten gevolg had dat diens positie ook in hoedanigheid van schuldeiser is verbeterd. De gevallen waarbij geen sprake is van het bevoordelen van een bestaande schuldeiser en waarbij toch sprake is van schuldeisersbenadeling, vallen daarmee in de regel3 in de categorie inbreuk op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar.4 Hiermee is niet gezegd dat een handeling van de schuldenaar niet tegelijkertijd zowel de integriteit van zijn vermogen kan aantasten als de paritas creditorum kan doorbreken. Een schuldeiser kan bijvoorbeeld op betaling aandringen en ter delging van een schuld van € 20.000 een schilderij van € 50.000 door de schuldenaar overgedragen krijgen. In dit geval kan men oordelen dat zowel de paritas creditorum doorbroken is als de integriteit van het verhaalsvermogen is aangetast. De wijze waarop de benadeling plaatsvindt en de omvang daarvan kan wel naar de beide gevaltypen onderscheiden worden.

Het onderscheid tussen een handeling die enkel de paritas creditorum doorbreekt en een handeling die de integriteit van het verhaalsvermogen aantast, is om ten minste zes redenen van belang.

Ten eerste verkrijgt bij aantasting van de integriteit van het verhaalsvermogen door een handeling met een waardeverschil,5 de wederpartij een voordeel los van de insolventie van de schuldenaar. Bij een doorbreking van de paritas creditorum krijgt de schuldeiser alleen bezien vanuit het perspectief van insolventie van de schuldenaar (en in zijn relatie tot andere schuldeisers) een voordeel. Een schuldeiser die door een solvente schuldenaar voldaan wordt, zal dit in de regel niet als een bevoordeling beschouwen en dit ook niet zo hoeven te beschouwen. De bevoordeling van de wederpartij die plaatsvindt bij een aantasting van de integriteit van het verhaalsvermogen is in beginsel ook in het gewone handelsverkeer ongebruikelijk. Zodra de bevoordeling significant wordt, rijst al snel de vraag naar de beweegredenen van de schuldenaar. Deze vraag wordt dringender indien de schuldenaar later insolvent verklaard wordt. Al snel ontstaat dan twijfel over de goede trouw van schuldenaar en wederpartij. Ook schuilt er een element van ongerechtvaardigde verrijking in de bevoordeling van de wederpartij bij handelingen met een waardeverschil. De wederpartij krijgt met de rechtshandeling een voordeel, dat uiteindelijk uit de zak van de gezamenlijke schuldeisers komt.

Ten tweede zijn er goede argumenten de normschending bij de doorbreking van de paritas creditorum in een andere verhouding te zoeken dan bij rechtshandelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. Een van de complicaties van het leerstuk van schuldeisersbenadeling is dat altijd sprake is van een driepartijenverhouding: de schuldenaar, de wederpartij en de gezamenlijke schuldeisers. De vraag is in welke rechtsverhouding men de normschending dient te zoeken die ingrijpen rechtvaardigt. Is dat de verhouding van de schuldenaar tot zijn gezamenlijke schuldeisers oftewel een debiteur-crediteur probleem? Of is dat de verhouding van de wederpartij tot de gezamenlijke schuldeisers, oftewel een crediteur-crediteur probleem? Jackson concludeert dat een doorbreking van de paritas creditorum (het geven van een ',reference') als een crediteur-crediteur probleem moet worden gezien en dat handelingen die de integriteit van het vermogen van de schuldenaar aantasten (fraudulent conveyances, zoals overdrachten onder de marktwaarde) geplaatst moeten worden in de relatie van de gezamenlijke schuldeisers tot hun debiteur, en daarmee een debiteur-crediteur probleem vormen.6 De verschillende onderzochte landen maken niet een dergelijk helder onderscheid als voorgestaan door Jackson en worstelen met de vraag in welke relatie sprake moet zijn van een normschending en wie men welk verwijt moet kunnen maken wil ingrijpen gerechtvaardigd zijn.

Een derde reden waarom het onderscheid van belang is, is dat het helpt bij het geven van een afbakening van het werkingsgebied van de verschillende bepalingen. Indien men de doorbreking van de paritas creditorum beschouwt als een normschending in de relatie crediteur-crediteur, dan is daarmee ook meteen een nadere afbakening van het werkingsgebied gegeven van de regels die de paritas creditorum beogen te bewaken. De regels die de paritas creditorum bewaken zijn enkel van toepassing op die gevallen waarin met een reeds bestaande schuldeiser wordt gehandeld. Kort gezegd, indien men de aantastbaarheid van handelingen die de paritas creditorum doorbreken grondvest op de redelijkheid die de verhouding van schuldeisers onderling regeert, kan men slechts oordelen dat iemand aan die redelijkheid gebonden is, wanneer deze ook reeds bij het aangaan van de gewraakte handeling die hoedanigheid heeft. Buiten het bereik van de regels die de pari-tas creditorum bewaken vallen dan rechtshandelingen met derden die nog niet die hoedanigheid hebben, maar die hoedanigheid een ondeelbaar moment verkrijgen met het aangaan en uitvoering geven aan een nieuwe overeenkomst. Hoewel dit voor de hand lijkt te liggen heeft het Nederlandse recht deze conclusie nog niet getrokken. De inpassing van nieuwe rechtshandelingen waarbij partijen nog over en weer nieuwe verplichtingen aangaan en (vrijwel) onmiddellijk uitvoeren (zoals leveranciers van goederen tegen contante betaling en advocaten die op voorschot-basis verweer voeren tegen een faillissementsaanvraag) leidt in het Nederlandse recht tot onnodig complexe vragen en antwoorden.7 Met het voorgaande is uiteraard niet gezegd dat partijen die niet de hoedanigheid van schuldeiser hebben, zich niets van de belangen van de schuldeisers van hun wederpartij hoeven aan te trekken. Slechts wordt gezegd dat deze partijen niet gebonden zijn aan de regels die zien op de verhouding van schuldeisers onderling.

Ten vierde zijn de gevolgen van aantasting van de handeling veelal anders, al naar gelang sprake is van een doorbreking van de paritas creditorum, dan wanneer een inbreuk is gemaakt op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar. Indien de rechtshandeling in strijd met de paritas creditorum wordt aangetast, zal de schuldeiser uiteindelijk niet slechter af zijn indien men zijn positie vergelijkt met de positie waarin deze verkeerd zou hebben zonder de gewraakte rechtshandeling. Hij dient de ontvangen prestatie in de regel aan de bewindvoerder af te staan en kan zijn vordering ter verificatie indienen. In die zin hebben bepalingen die beogen de paritas creditorum te beschermen vermogensrechtelijk niet of nauwelijks een afschrikwekkend effect. Geheel anders is de situatie, in elk geval naar Duits en Nederlands recht, ten aanzien van handelingen waarmee de integriteit van het verhaalsvermogen wordt aangetast. Voor zover de wederpartij zelf een prestatie heeft geleverd, bijvoorbeeld betaling van € 4.000 voor een auto met een marktprijs van € 10.000, riskeert de wederpartij deze € 4.000 die hij heeft betaald ook te verliezen. Bij een geslaagd beroep op schuldeisersbenadeling zal de wederpartij het verkregen goed moeten afstaan en voor zijn prestatie heeft hij naar Duits en Nederlands recht slechts een boedelvordering ten belope van het bedrag waarmee de boedel is gebaat door zijn prestatie. Voor zover de schuldenaar de opbrengst heeft verbruikt, heeft de wederpartij slechts een concurrente vordering naar Duits en Nederlands recht. De wederpartij is dus niet alleen de auto kwijt, maar ook de € 4.000. De wederpartij is daarmee in een aanzienlijk slechtere positie komen te verkeren indien men zijn positie vergelijkt na aantasting van de handeling met de positie waarin deze verkeerd zou hebben zonder het verrichten van de gewraakte handeling. Hier blijkt dat een bepaling die ziet op de bewaking van de paritas creditorum vermogensrechtelijk geen afschrikwekkend effect heeft. Voor zover sprake is van een inbreuk op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar en de wederpartij nog wel zelf een prestatie heeft geleverd, zal er mogelijk wel een afschrikwekkend effect zijn. Dat dit afschrikwekkende effect wel eens een boemerangeffect op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zou kunnen hebben, wordt in § 4.5.2.3.2 uitgewerkt.

Een vijfde reden voor het onderscheid betreft de aard van het probleem en ziet op de vraag in hoeverre de te onderscheiden gevallen van benadeling wel of niet insolventierechtelijk van aard zijn. De problematiek van de doorbreking van de paritas creditorum wordt in het Anglo-Amerikaanse recht als een exclusief insolventieprobleem beschouwd, terwijl inbreuken op de integriteit van het vermogen meer als een onderdeel van het commune privaatrecht worden gezien. Jackson schrijft het volgende:

Zo bepaalt ook het Engelse recht dat preferences slechts aantastbaar zijn in een formele insolventieprocedure. In het Nederlandse recht is een dergelijke gedachte niet geheel vreemd. Artikel 47 Fw, ten aanzien van de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen, is enkel en alleen van toepassing in faillissement en kent geen BW-variant. Anderzijds kan niet gezegd worden dat naar Nederlands recht een doorbreking van de paritas creditorum enkel in faillissement ongedaan gemaakt kan worden. Artikel 3:45 BW is ook van toepassing op onverplichte rechtshandelingen die de paritas creditorum doorbreken.

Een zesde en laatste reden voor een onderscheid tussen de twee wijzen van benadeling is dat met het tegengaan van benadeling bestaande uit een inbreuk op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar andere doelen nagestreefd kunnen worden dan met het tegengaan van benadeling ten gevolge van een doorbreking van de paritas creditorum. In beide gevallen zal het tegengaan van benadeling van schuldeisers als doel hebben te gelden. Bij het tegengaan van inbreuken op de integriteit van het vermogen van de schuldenaar kan daarbij genoemd worden dat, voor zover de wederpartij een voordeel heeft genoten bij de gewraakte handeling, het onrechtvaardig is dat dit voordeel ten laste van de gezamenlijke schuldeisers komt. Verder kan nog algemeen als doel genoemd worden het garanderen van verhaalsmogelijkheden en daarmee het stimuleren van het vertrouwen in het handelsverkeer.9 Ten aanzien van het tegengaan van inbreuken op de pari-tas creditorum kan naast het tegengaan van de benadeling van de schuldeisers nog genoemd worden i) het streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst in insolventie, ii) het streven naar een kostenefficiënt insolventierecht en iii) het bevorderen van de mogelijkheden van een informele reorganisatie.10