19.1.6.3 Het onmogelijkheidscriterium

De 611d-rechter begeeft zich in toenemende mate op het terrein van de executie-rechter als gevolg van het feit dat het onmogelijkheidsbegrip uit art. 611d Rv extensief wordt uitgelegd. Van onmogelijkheid is krachtens de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof sprake wanneer de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Het onmogelijkheidscriterium wordt in de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof subjectief opgevat: op grond van het arrest Van der Graaf/Agio1 wordt in dit verband bepaald 'of het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde in casu heeft betracht'. Hier manifesteert zich de al genoemde 'indirecte redelijkheidstoets'met betrekking tot het onmogelijkheidscriterium; uit het arrest Rupako/Karsten2 blijkt dat de Hoge Raad deze indirecte toets zo ruim interpreteert, dat deze in weinig meer van een rechtstreekse toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid verschilt.

In het arrest Greenib Car/Aaltink3 zette het Benelux-Gerechtshof de 'ruimhartige lijn' voort en stelde de facto voor het wettelijk onmogelijkheidscriterium in de plaats de ratio die voor dit criterium in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting wordt gegeven. Met betrekking tot een periode waarin de hoofdveroordeling niet voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar was omdat deze door een andersluidend tweede kortgedingvonnis terzijde was gesteld, oordeelde het Benelux-Gerechtshof dat het naleven van de hoofdveroordeling onmogelijk was, zoals bedoeld in art. 611d Rv, omdat de dwangsom in die periode geen functie als dwangmiddel vervulde.

De extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip gaat mijn inziens te ver: op geen enkele manier was de veroordeelde in het arrest Greenib Car/Aaltink buiten staat om aan de verplichting te voldoen. De verplichting kon echter niet op straffe van dwangsommen ten uitvoer worden gelegd, omdat het vonnis waarop de verplichting berustte in de betrokken periode geen werking had. In mijn ogen was het hier geïndiceerd geweest dat de executierechter zou hebben geoordeeld dat geen dwangsommen waren verbeurd, omdat de hoofdveroordeling zich in de betrokken periode niet voor gedwongen tenuitvoerlegging leende. Ten onrechte begaf de 611d-rechter zich naar mijn mening dus op het terrein van de executierechter (zie het arrest van het Benelux-Gerechtshof inzake Liesenborghs-Thielens/Vandebril-Tielens4).

De extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip brengt de 611d-rechter ook op het terrein van de executierechter waar het de uitleg van de veroordeling betreft: in het arrest H./P.5 komt dit tot uiting. Betrokkene was in casu slechts tot een inspanningsverplichting veroordeeld en leefde die na; het met de verplichting beoogde resultaat werd gefrustreerd door een derde. Desondanks werd het standpunt van de veroordeelde dat het onmogelijk was om aan de hoofdveroordeling te voldoen, door de Hoge Raad gehonoreerd. Het oordeel dat in het betrokken geval de verplichting in deze omstandigheden niet meeromvattend was dan hetgeen de veroordeelde had gedaan, lag aanzienlijk meer voor de hand dan het oordeel dat het onmogelijk was die verplichting te vervullen. In het licht van de door het Benelux-Gerechtshof gehanteerde extensieve interpretatie van het onmogelijkheidsbegrip lijkt mij het arrest van de Hoge Raad echter juist gewezen. Het vormt evenwel een aanknopingspunt voor de opvatting dat de scheiding tussen de twee procedures in de praktijk niet strikt wordt gehanteerd en dat deze ook om die reden kan worden gemist.

Als gevolg van rechterlijke veroordelingen waarin woordelijk een billijkheidstoets is opgenomen (zoals bedoeld in par. 8.4.2.4) lopen de bevoegdheden van de executie-rechter en die van de 611d-rechter ten slotte op een derde wijze door elkaar. Door middel van het hanteren van deze toets kan immers de onmogelijkheidstoets uit art. 611d Rv binnen de beoordelingsbevoegdheid van de executierechter worden gehaald: deze is (mede) onderdeel van de uitleg van de veroordeling geworden.

Resumerend bestaan goede argumenten om het huidige systeem zodanig te wijzigen dat een en dezelfde rechter bevoegd is om te oordelen over zowel (i) uitleg van de veroordeling, als (ii) de vatbaarheid voor gedwongen tenuitvoerlegging daarvan en (iii) een eventuele onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen. De norm waaraan in verband met de laatste twee vragen getoetst moet worden, is 'of de dwangsom in het betrokken geval zijn functie als dwangmiddel vervult.' De door mij voorgestelde wijziging is weinig ingrijpend van aard, terwijl deze gezien de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting, alsmede de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof ook in Beneluxverband acceptabel lijkt. Ten slotte behoeft met deze nader omlijnde matigingsbevoegdheid het teloorgaan van het definitief karakter van de dwangsom - en daarmee haar doelmatigheid - niet te worden gevreesd. De dwangsomveroordeling kan een effectief middel tot afdwinging blijven, terwijl anderzijds onbillijke gevolgen van haar definitieve karakter met behulp van het voorgestelde criterium kunnen worden voorkomen.

Het verdient mijns inziens de voorkeur om in het bijzonder te bepalen dat de dwangsom zijn functie als dwangmiddel bijvoorbeeld niet vervult (en voor verschuldigdheid van dwangsommen dus geen plaats is) als de hoofdveroordeling zich niet voor gedwongen tenuitvoerlegging leent of wanneer van de veroordeelde redelijkerwijs niet meer inspanning en zorgvuldigheid kan worden gevergd dan deze heeft betracht. Wanneer de uitleg van de veroordeling en de onmogelijkheidsvraag in één procedure worden behandeld, kan laatstbedoeld criterium zonder probleem zowel op de omvang van de verplichting betrekking hebben, als op de mate van door de veroordeelde te betrachten inspanning en zorgvuldigheid.