Rb. 's-Gravenhage, 02-10-2012, nr. 424498 / KG ZA 12-817

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 424498 / KG ZA 12-817

Vonnis in kort geding van 2 oktober 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Corps 3 op twee B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. M.C.P.G. Canoy te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Corps' en 'Agentschap NL'.

1. Het procesverloop

Corps heeft Agentschap NL op 3 augustus 2012 doen dagvaarden om op 4 september 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.

De zaak is op 18 september 2012 behandeld, gelijktijdig met de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'Delta III', gevestigd te 's-Gravenhage, tegen Agentschap NL, bij deze rechtbank bekend onder nummer '425370 / KG ZA 12-877', zulks op verzoek van 'Corps', met instemming van de andere partijen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 16 mei 2012 heeft 'Agentschap NL', als onderdeel van de Staat, een Europese niet-openbare aanbesteding gepubliceerd met betrekking tot het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere partijen voor de uitvoering van communicatiediensten, hierna 'de Opdracht'. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

2.2. De Opdracht bestaat uit vijf percelen. Corps heeft een aanvraag tot deelneming ingediend voor het perceel 2 'creatieve vormgeving', hierna 'perceel 2'. Tot de aanbestedingsstukken behoort een Selectieleidraad, waarin in paragraaf 1.4.2 een omschrijving van perceel 2 is opgenomen. Samengevat gaat het om het ontwikkelen en/of vormgeven van (digitale) publicaties, incidentele projecten, doorontwerpen van bestaande ontwerpen, omzetting naar digitale versies, het uitvoeren van DTP-werkzaamheden, het drukklaar en online publicabel maken van bestanden, alsmede digitale vormgeving met uitzondering van internet en intranet.

2.3. De aanbesteding van perceel 2 bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase, waarbij Agentschap NL in de selectiefase tien gegadigden selecteert, die vervolgens in de gunningsfase worden uitgenodigd om een offerte in te dienen.

2.4. In paragraaf 5.2 van de Selectieleidraad is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

"(...)

5.2 Selectiecriteria

(...)

Agentschap NL hanteert de hieronder genoemde selectiecriteria voor perceel 2:

5.2.1 S1 Referenties

(...)

Gegadigde dient twee (2) positieve referenties te overleggen van opdrachten die binnen bovengenoemde omschrijving passen en voor een met Agentschap NL vergelijkbare organisatie (qua aard en omvang) in de afgelopen drie (3) jaar zijn uitgevoerd, een en ander zoals bedoeld in artikel 49 lid 2 Bao. Gegadigde dient hiervoor Bijlage 5 'Referentieverklaring' in te vullen en bij zijn aanvraag tot deelneming te voegen. De afzonderlijke referenties dienen te voldoen aan onderstaande voorwaarden/eisen:

- Indien gebruik gemaakt wordt van een nog niet (geheel) afgeronde opdracht mogen alleen de werkelijk behaalde resultaten van het lopende contract worden opgegeven en kan niet volstaan worden met een prognose van de resultaten.

- Indien meer dan twee (2) referentieopdrachten per perceel worden opgegeven, worden slechts de eerste twee (2) opgegeven referentieopdrachten beoordeeld.

- Per perceel mag een referentie slechts één (1) keer gebruikt worden. N.B. een zelfde referentie mag wel voor meerdere percelen gebruikt worden.

- Een referentie mag niet ouder zijn dan drie (3) jaar (gerekend vanaf sluitingsdatum Aanvraag tot Deelname (zie paragraaf 2.3)).

- De minimale opdrachtwaarde van de 2 referenties voor perceel 2 bedraagt € 10.000,- per referentie.

(...)

Op het onderdeel referenties kunnen maximaal 300 punten worden gescoord (150 punten per referentie).

(...)

5.2.3 S3 Kwaliteitszorg

(...)

De kwaliteit van gegadigde, de geleverde producten en uitgevoerde dienstverlening worden vooral bepaald door de wijze waarop dit is georganiseerd, wordt uitgevoerd en bewaakt.

Beschrijf in maximaal drie (3) A4 op welke wijze u omgaat:

a) met de verwerking van opdrachten van opdrachtgevers;

b) met onverwachte veranderingen of tijdsdruk opgelegd door een opdrachtgever, zonder dat processen hierdoor vertraagd worden of kwaliteitsverlies optreedt (flexibiliteit werkwijze).

c) met klachten.

Gegadigde dient zijn antwoord bij zijn aanvraag tot deelneming te voegen.

".

2.5. Op 4 juni 2012 is aan de inschrijvers een Nota van Inlichtingen (NvI) verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op hun vragen. Voor zover hier van belang vermeldt de NvI het volgende:

"(...)

".

2.6. Corps heeft bij haar aanvraag tot deelneming een tweetal referentieverklaringen ingediend, te weten met betrekking tot het 'Centre for the Promotion of Imports from developing countries (CBI)' en met betrekking tot Agentschap NL, meer in het bijzonder 'Netherlands Foreign Investment Agency (NFIA)'. De referentieverklaring met betrekking tot CBI vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

"(...)

Werkzaamheden:

Corps verzorgt diverse ontwerpopdrachten voor het CBI; van leaflets, folders en brochures tot jaarverslagen en manuals. Maar ook digitale uitingen zoals de congreswebsite voor 'Inspiration for Development'. Al deze middelen worden ontwikkeld binnen de Rijksbredehuisstijl.

(...)".

De referentieverklaring met betrekking tot NFIA vermeldt - voor zover hier relevant - het volgende:

"(...)

Werkzaamheden:

Voor de NFIA verzorgt Corps de grafische vormgeving van diverse materialen. Dit varieert van digitale brochures tot informatiemateriaal voor congressen en informatiestands en bidbooks. Bidbooks is het belangrijkste product.

De totstandkoming van bidbooks verlangt een flexibele omgang met de kantooruren.

(...)".

2.7. Met betrekking tot het in paragraaf 5.2.3 van de Selectieleidraad gestelde criterium 'Kwaliteitszorg' heeft Corps bij haar aanvraag tot deelneming - voor zover hier van belang - de volgende schriftelijke toelichting gegeven:

"(...)

Flexibiliteit van de werkzaamheden

Corps werkt veel voor overheden aan opdrachten met een hoge piekbelasting. Vaak als gevolg van het laat beschikbaar komen van informatie of omdat het gevoelige informatie betreft. Onze projectaanpak en bureaumanagement is er op ingericht om hier flexibel mee om te gaan.

Dit vereist een hoge mate van betrouwbaarheid en flexibiliteit. Dit betekent dat wij altijd vertrouwelijk met informatie omgaan en dat planningen worden nagekomen. Wij investeren veel tijd in een goede en open relatie met onze opdrachtgevers. Daarnaast zijn wij een open bureau met korte lijnen. Er is dus ook direct contact mogelijk met ontwerpers en DTP-ers. Dit vergroot ook de betrokkenheid van ontwerpers bij de opdracht.

(...)".

2.8. Bij brief van 4 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Corps meegedeeld dat zij niet zal worden uitgenodigd voor de offertefase van perceel 2, aangezien haar score daarvoor ontoereikend is. Als bijlage bij deze brief heeft Agentschap NL een scoreoverzicht aan Corps gezonden. Uit dit overzicht volgt dat de door Corps ingediende referentieverklaringen niet zijn beoordeeld, aangezien deze in de visie van Agentschap NL 'verzamelopdrachten' zouden betreffen. Voorts blijkt uit dit overzicht dat Corps op het onderdeel 'S3 Kwaliteitszorg', onderdeel b) (flexibiliteit van de werkwijze) nul punten heeft gescoord.

2.9. Op 9 juli 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Corps en Agentschap NL, waarbij gesproken is over de afwijzing van Corps en waarbij Corps Agentschap NL heeft verzocht het terzijde leggen van haar aanvraag te heroverwegen. Bij brief van 13 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Corps meegedeeld dat de door Corps verlangde heroverweging niet tot een wijziging in de selectie heeft geleid.

2.10. In een e-mailbericht van 19 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Corps bekend gemaakt welke tien gegadigden - na een correctie - voor de gunningsfase zijn geselecteerd.

3. Het geschil

3.1. Corps vordert - na wijziging van eis en zakelijk weergegeven - primair Agentschap NL te gebieden de huidige aanbestedingsprocedure af te breken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren, op straffe van een dwangsom en subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, te weten Agentschap NL te gebieden om de aanvraag van Corps opnieuw te beoordelen en deze herbeoordeling te onderbouwen, een en ander met veroordeling van Agentschap NL in de proceskosten.

3.2. Daartoe stelt Corps het volgende. Agentschap NL heeft Corps voor de door haar bij haar aanvraag tot deelneming ingediende referentieverklaringen ten onrechte nul punten toegekend. Beide referenties voldoen echter aan de gestelde voorwaarden. Agentschap NL heeft haar beslissing op dit punt onderbouwd met het standpunt dat ieder van deze referenties een 'verzamelopdracht' betreft. Agentschap NL heeft kennelijk de eis gesteld dat de referentie moet bestaan uit één specifieke opdracht. Hiermee heeft Agentschap NL een nieuwe eis geïntroduceerd, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel. Noch uit de Selectieleidraad, noch uit de NvI blijkt dat verzamelopdrachten niet zijn toegestaan. Het selectiecriterium 'Referenties' is daarmee niet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze geformuleerd. Ook bij Agentschap NL lijkt verwarring te bestaan omtrent het begrip 'Opdracht', aangezien Agentschap NL in de brief van 13 juli 2012 zelf verwijst naar de definitie in het Bao, waarbij een opdracht nu juist wordt aangemerkt als een overeenkomst ter zake van het verrichten van meerdere diensten en werkzaamheden, en Agentschap NL aan een andere gegadigde alsnog punten heeft toegekend voor een referentieverklaring die aanvankelijk ook als verzamelopdracht was gekwalificeerd. Corps acht het disproportioneel dat zij in het geheel geen punten heeft gekregen voor de door haar ingediende referentieverklaringen, aangezien de daarin omschreven werkzaamheden niet los van elkaar gezien kunnen worden en uit die verklaringen duidelijk wordt dat Corps over de juiste ervaring beschikt.

Corps heeft eveneens ten onrechte geen punten gescoord voor de flexibiliteit van haar werkwijze. Uit paragraaf 5.2.3 van de Selectieleidraad blijkt niet dat Corps specifieke informatie met betrekking tot de beschikbaarheid van medewerkers buiten kantooruren en in het weekend had moeten verstrekken. Agentschap NL heeft dan ook zonder dat kenbaar te maken aanvullende eisen gesteld aan het selectiecriterium Kwaliteitszorg. Uit de beschrijving die Corps heeft gegeven en uit de referentieverklaring met betrekking tot het NFIA blijkt overigens (impliciet) dat haar medewerkers buiten kantooruren en in het weekend beschikbaar zijn, zodat zij recht heeft op een verhoging van haar score met 37,5 punt.

Ten slotte stelt Corps zich op het standpunt dat de vraag rijst of de aanbestedingsprocedure wel zorgvuldig is geweest, aangezien de rangorde voor perceel 2 (na bezwaren van gegadigden) meerdere keren door Agentschap NL is aangepast.

3.3. Agentschap NL voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. In dit geding ligt ter beoordeling voor de vraag of Agentschap NL gehouden is een nieuwe aanbestedingprocedure te starten, dan wel de aanvraag tot deelneming van Corps opnieuw te beoordelen. Corps legt aan haar vorderingen (samengevat) ten grondslag dat het door Agentschap NL gehanteerde selectiecriterium 'Referenties' onduidelijk is en dat zij aan de gestelde eisen voldoet en voorts dat Agentschap NL achteraf niet-kenbare aanvullende eisen heeft gesteld aan het subcriterium 'flexibiliteit'. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Referenties

4.2. Hoewel het begrip 'opdracht' in paragraaf 5.2.1 van de Selectieleidraad niet nader is gedefinieerd en uit hetgeen in die paragraaf is opgenomen wellicht niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid of de referenties betrekking moeten hebben op één opdracht, of dat ook een referentie voor meerdere opdrachten is toegestaan, volgt uit het antwoord op vraag 151 van de NvI op duidelijke en ondubbelzinnige wijze dat de referenties betrekking moeten hebben op 'één opdracht', dan wel op 'een samenhangend geheel van opdrachten die objectief niet los van elkaar zijn te zien'. Uit het in paragraaf 5.2.1 gestelde selectiecriterium, in samenhang bezien met het antwoord op vraag 151 van de NvI, had Corps als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver dan ook moeten begrijpen dat de door haar ingediende referentieverklaringen geen betrekking mochten hebben op een verzamelopdracht, maar slechts op één opdracht, dan wel op een samenhangend geheel van opdrachten die objectief niet los van elkaar te zien zijn. Van schending van het transparantiebeginsel is naar voorlopig oordeel dan ook geen sprake. Corps heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar referentieverklaringen betrekking hebben op één opdracht of op een samenhangend geheel van opdrachten. Haar stelling dat de uitgevoerde werkzaamheden niet los van elkaar te zien zijn, aangezien deze alle een uitwerking vormen van het ontwerp van een huisstijl, is in dat verband ontoereikend. Uit de omschrijving van die opdrachten volgt immers niet dat deze opdrachten zodanig met elkaar samenhangen dat zij (objectief) als één geheel moeten worden beschouwd, maar veeleer dat deze - hoewel uitgevoerd onder een raamovereenkomst - ieder op zichzelf staan. Derhalve is genoegzaam gebleken dat Corps niet aan het in paragraaf 5.2.1 van de Selectieleidraad omschreven selectiecriterium 'S1 Referenties' heeft voldaan. Agentschap NL heeft dan ook op goede gronden tot het oordeel kunnen komen dat de referentieverklaringen die Corps bij haar aanvraag heeft ingediend, niet voor een score in aanmerking komen. Het betoog van Corps dat uit de door haar ingediende referentieverklaringen blijkt dat zij over de juiste ervaring beschikt en dat Agentschap NL in de brief van 13 juli 2012 heeft verwezen naar het begrip 'opdracht' als bedoeld in het Bao doet aan het bovenstaande niet af. Het stond Agentschap NL vrij een dergelijke eis te stellen en, naar Corps terecht niet betwist, in de NvI te verduidelijken. Aan de stelling dat Agentschap NL aan een andere gegadigde alsnog punten heeft toegekend voor een referentieverklaring die aanvankelijk ook als verzamelopdracht was gekwalificeerd, wordt voorbij gegaan nu Agentschap NL heeft weersproken dat het ging om een vergelijkbare situatie en Corps het tegendeel vervolgens niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt..

Flexibiliteit

4.3. Corps heeft gesteld dat Agentschap NL bij de beoordeling van het selectiecriterium 'Kwaliteitszorg' een nieuw criterium voor de puntentoekenning op het subcriterium 'flexibiliteit van de werkwijze' heeft gehanteerd, dat niet kenbaar was uit de aanbestedingsdocumenten. Hiertegenover heeft Agentschap NL echter voldoende aannemelijk gemaakt dat uit paragraaf 5.2.3 van de Selectieleidraad volgt dat een omschrijving moet worden gegeven van de wijze waarop wordt omgegaan met onverwachte veranderingen of tijdsdruk, zonder dat dit leidt tot vertraging of kwaliteitsverlies en dat beschikbaarheid buiten kantooruren en in het weekend daarbij een logisch aspect is. Voorts heeft Agentschap NL aangevoerd dat Corps weliswaar heeft vermeld dat zij erop is ingericht om flexibel om te gaan met een hoge piekbelasting, maar dat zij geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij met onverwachte veranderingen of tijdsdruk omgaat. Het oordeel van Agentschap NL dat Corps op dit onderdeel geen punten scoort is dan ook voorshands niet onbegrijpelijk. Daarbij komt nog dat Agentschap NL onweersproken naar voren heeft gebracht dat - zelfs wanneer Corps alsnog de (ook in de visie van Corps) maximale score van 37,5 punt voor dit onderdeel zou krijgen - Corps onvoldoende punten zou hebben behaald om het verschil in punten tussen haar en de laagst scorende gegadigde te overbruggen, zodat zij alsdan evenmin voor toelating tot de gunningsfase in aanmerking komt. Gelet op het voorgaande heeft Corps dan ook geen belang bij een herbeoordeling van haar aanvraag op het onderdeel 'flexibiliteit van de werkwijze' en is evenmin gebleken dat Agentschap NL een niet-kenbaar subgunningscriterium heeft gehanteerd.

4.4. Corps heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de aanbestedingsprocedure op onzorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Haar enkele niet onderbouwde stelling dat het tot tweemaal toe (na bezwaren) aanpassen van de rangorde van gegadigden door Agentschap NL, de vraag doet rijzen of er bij de beoordeling van andere aanvragen niet nog meer fouten zijn gemaakt, is daarvoor ontoereikend.

Slotsom en proceskosten

4.5. Een en ander leidt ertoe dat van schending van de beginselen van aanbestedingsrecht niet is gebleken en dat Agentschap NL op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door Corps ingediende referentieverklaringen en de door haar gegeven invulling aan het selectiecriterium 'Kwaliteitszorg' niet voor een score in aanmerking komen. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Corps worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.

4.6. Corps zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Corps in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.

mvt