3.3 Statutaire grondslag voor conversie

Dat differentiatie van aan aandelen verbonden rechten en verplichtingen een statutaire regeling behoeft, betekent op zich nog niet dat voor de conversie als zodanig een statutaire grondslag is vereist. De vraag rijst of conversie een statutaire grondslag behoeft en daarmee of voor conversie statutenwijziging nodig is als de statuten geen grondslag voor conversie bevatten. De meeste schrijvers zijn van mening dat voor conversie een statutaire grondslag is vereist, al is niet altijd even duidelijk waarom zij dat vinden.

Norbruis1 meent dat conversie alleen plaatsvindt met toepassing van twee methoden. De eerste methode betreft conversie krachtens wijziging van de inhoud van de statuten. De inhoud van de statuten kan ten eerste worden veranderd door een akte van statutenwijziging. In deze akte wordt precies omschreven welke aandelen converteren. Ook echter kunnen de statuten erin voorzien dat bepaalde statutaire bepalingen, zoals de bepalingen die de inhoud van de aandeelrechten definiëren, een andere, woordelijk in de statuten beschreven inhoud krijgen indien een bepaalde voorwaarde is vervuld. In deze gevallen ligt de inhoudswijziging van de statuten voorwaardelijk in de statuten besloten. Zij treedt automatisch in werking indien de voorwaarde is vervuld. Hierbij moet het volgens Norbruis wel voor derden kenbaar zijn of de voorwaarde al dan niet is vervuld. Indien de inhoudswijziging van de statuten afhangt van het plaatshebben van een onzekere toekomstige gebeurtenis plegen de statuten ter wille van de kenbaarheid te bepalen dat de inhoudswijziging van de statuten eerst in werking treedt indien de vennootschap ten kantore van het handelsregister opgaaf heeft gedaan van het plaatsvinden van deze gebeurtenis. De tweede methode die Norbruis onderscheidt houdt in conversie krachtens een besluit van een daartoe in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan zonder dat wijziging van de inhoud van de statuten plaatsvindt. Als gevolg van het besluit van het betreffende orgaan verandert het karakter van bepaalde aandelen in dat van andersoortige aandelen. Dat kan alleen, zo vervolgt Norbruis, indien de statuten in dergelijke andersoortige aandelen voorzien. Het besluit zal de aandelen waarvan het karakter verandert alsmede de gevolgen van de conversie precies moeten beschrijven. Nadat het conversiebesluit is genomen zullen de aan het geconverteerde aandeel klevende rechten nauwkeurig kenbaar moeten zijn uit de statuten en uit het met inachtneming van de statuten genomen conversiebesluit. Het praktische voordeel van deze tweede methode acht Norbruis de flexibiliteit die ermee kan worden bereikt.

Klemann2 is van mening dat conversie slechts kan plaatsvinden indien de statuten van de vennootschap daartoe de mogelijkheid bieden. Conversie kan, doch hoeft niet gepaard te gaan met een statutenwijziging. De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat een vennootschapsorgaan (veelal de algemene vergadering of het bestuur) kan besluiten tot conversie. Ook een automatische conversie op een zeker tijdstip acht Klemann denkbaar.

Van Olffen3 onderscheidt drie vormen van conversie, allen op basis van statutaire regelingen. Allereerst de conversie door (automatische) statutenwijziging. Hij wijst op statutaire bepalingen, zoals bepalingen die rechten van houders van aandelen van een bepaalde soort weergeven, die zullen wijzigen indien een bepaalde voorwaarde wordt vervuld of een bepaalde datum passeert. De statuten bevatten dan een statutenwijziging die onder een of meer voorwaarden of onder een tijdsbepaling in werking treedt. Een tweede in de praktijk veelvoorkomende methode van conversie, is dat de statuten erin voorzien dat een daartoe aangewezen orgaan tot conversie kan besluiten. Van Olffen benadrukt dat deze variant slechts mogelijk is indien de statuten reeds voorzien in twee soorten aandelen. De statutaire regeling in combinatie met het besluit zal alsdan de aandelen die qua soort kunnen wijzigen en de gevolgen van de conversie nauwkeurig moeten omschrijven. Een dergelijke conversie zal in beginsel op alle aandelen van een bepaalde soort toepassing moeten vinden.4 In de derde variant wordt aan houders van aandelen van een bepaalde soort in de statuten het recht toegekend die aandelen te converteren in aandelen van een andere soort. Iedere aandeelhouder kan zelfstandig bepalen of hij van zijn conversierecht gebruikmaakt. Van Olffen benadrukt dat de statuten alsdan een uitwerking moeten bieden omtrent de feitelijke uitwerking van een dergelijke conversie.

Timmermans5 wijst op het bestaan van verschillende vormen van conversie waaronder conversie krachtens een besluit van een vennootschapsorgaan en conversie krachtens statutenwijziging. Conversie krachtens een besluit van een vennootschapsorgaan kan slechts plaatsvinden indien het maatschappelijk kapitaal bestaat uit aandelen van een soort waarin geconverteerd dient te worden. Er vindt dan geen statutenwijziging plaats. Om te bereiken dat derden van het besluit tot conversie op de hoogte gebracht worden, verdient het volgens Timmermans aanbeveling om het besluit neer te leggen bij het handelsregister. Hij geeft aan dat in de literatuur over het algemeen wordt aangenomen dat conversie krachtens een besluit van een vennootschapsorgaan slechts mogelijk is indien de statuten daarin met zoveel woorden voorzien.

Conversie van aandelen dient volgens Prinsen6 te geschieden krachtens een statutair mechanisme. Converteerbaarheid vereist een statutaire grondslag omdat de soort van aandelen statutair is bepaald. Zonder die grondslag is er volgens Prinsen hoogstens sprake van een obligatoire verbintenis tot wijziging van de statuten. Bij de nakoming daarvan moeten de statuten alsnog worden gewijzigd. De zekerheid van een tot wijziging gerechtigde aandeelhouder is daarmee niet gediend. Prinsen verstaat onder conversie niet omzetting door statutenwijziging. De essentie van conversie is zijns inziens dat statutenwijziging niet nodig is, maar dat zij kan plaatsvinden door uitoefening van een wilsrecht (van de aandeelhouder, de vennootschap, een vennootschappelijk orgaan of een derde), door vervulling van een voorwaarde of door vervulling van een tijdsbepaling. De statuten kunnen conversie volgens Prinsen eveneens afhankelijk stellen van de neerlegging van een verklaring van het bestuur van de vennootschap bij het handelsregister en/of van de plaatsing van een advertentie in een landelijk verspreid dagblad.

Huizink7 is van mening dat uit de statuten van de vennootschap dient te volgen dat aandelen van een bepaalde soort kunnen worden geconverteerd in aandelen van een andere soort. Kennen de statuten een dergelijke optie niet, dan zullen de statuten eerst in die zin gewijzigd moeten worden alvorens überhaupt overgegaan kan worden tot conversie. Evenals Dortmond8 wijst ook Huizink op de mogelijke begrenzingen van conversie voortvloeiend uit het maatschappelijk kapitaal (2:67 lid 1 BW). Indien het maatschappelijk kapitaal is opgesplitst in aandelen van verschillende soort moet de vennootschap bij omzetting de dientengevolge geldende maxima van het totaal bedrag van de aandelen van een bepaalde soort in acht nemen. Een beoogde conversie die ertoe zou leiden dat genoemde grens zou worden overschreden, is niet mogelijk. Dat brengt mee dat een eventuele conversie noodzakelijkerwijs gepaard dient te gaan met een statutenwijziging. Indien de statuten in de mogelijkheid van conversie van aandelen van een bepaalde soort in aandelen van een andere soort voorzien, volgt in de regel uit de desbetreffende statutaire regeling welk orgaan bevoegd is daartoe te besluiten. Zwijgen de statuten, dan komt deze bevoegdheid volgens Huizink op grond van artikel 2:107 BW toe aan de algemene vergadering. Het is voorts denkbaar dat de statuten de bevoegdheid tot conversie van aandelen niet aan een bepaald vennootschapsorgaan hebben toegedeeld, maar dat conversie van rechtswege plaatsheeft op een in de statuten bepaald tijdstip. Daarbij kan volgens Huizink worden gedacht aan het intreden van een bepaalde, in de statuten omschreven gebeurtenis, waardoor het aandeel het karakter krijgt van een voorwaardelijk recht, respectievelijk een recht onder tijdsbepaling. Op zichzelf bestaat daar geen bezwaar tegen, zeker niet indien men bedenkt dat voorwaardelijke statutenwijzigingen geoorloofd worden geacht, aldus Huizink.

Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme9 kan conversie slechts op twee manieren plaatsvinden: ofwel door wijziging van de inhoud van de statuten, ofwel voor zover de statuten de mogelijkheid van conversie reeds kennen, krachtens een besluit van het daartoe expliciet in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan. Dit orgaan bepaalt dan de voorwaarden waaronder en de termijn waarbinnen de aandeelhouder kan converteren. Hierbij moet overigens volgens de schrijvers wel duidelijk zijn ten aanzien van welke bestaande aandelen die bevoegdheid van het vennootschapsorgaan tot conversie bestaat en in welke in de statuten voorziene andere soort deze kunnen worden geconverteerd. Conversie op grond van een statutaire regeling welke plaatsvindt door een bepaalde gebeurtenis of op een bepaald tijdstip noemen zij niet.

Assink10 acht conversie slechts mogelijk indien daarvoor een toereikende statutaire basis bestaat (bij of krachtens de statuten).

Schoonbrood, Winter en Wezeman11 spreken van conversie wanneer door statutenwijziging of door een bepaling in de statuten waarin een conversieregeling is opgenomen aandelen van een bepaalde soort worden omgezet in aandelen van een andere soort.

Volgens Buijn en Storm12 zijn converteerbare aandelen slechts denkbaar indien de statuten daarvoor een basis geven. De creatie van deze aandelen geschiedt bij een statutenwijziging dan wel krachtens de statuten. Onder deze laatste mogelijkheid verstaan Buijn en Storm een conversie die plaatsvindt op het moment dat aan bepaalde in de statuten omschreven voorwaarden is voldaan, zoals een zeker eigen vermogen of een bepaald tijdstip, dan wel krachtens een besluit van een daartoe aangewezen vennootschapsorgaan. Voorts zien zij in de praktijk statutaire regelingen die het een aandeelhouder mogelijk maken aandelen van de ene soort te converteren in aandelen van een andere soort op het moment dat de aandeelhouder zulks bepaalt. Waarbij dan uiteraard de statuten de gevolgen hiervan nauwkeurig zullen moeten omschrijven.

Dortmond13 schrijft dat de mogelijkheid van conversie in de statuten moet zijn geregeld. Conversie is volgens hem alleen mogelijk indien de statuten bepalen welke soort aandelen in welke andere soort aandelen kan worden geconverteerd. Ook Dortmond wijst op eventuele problemen indien de statuten een maatschappelijk kapitaal kennen (voor de NV verplicht op grond van artikel 2:67 BW) en daarin niet voldoende aandelen zijn opgenomen waarin wordt geconverteerd. Er is dan een statutenwijziging nodig met aanpassing van het maatschappelijk kapitaal. Indien de mogelijkheid van conversie niet in de statuten is opgenomen, kan conversie plaatsvinden door middel van een statutenwijziging. Alsdan gelden uiteraard alle vereisten voor een statutenwijziging en zal bovendien de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Voorts wijst ook hij op de noodzaak van een nauwkeurig in de statuten uitgewerkte conversieregeling. Er zal duidelijk moeten worden vermeld wanneer de conversie zal of kan plaatsvinden en in welke soort aandelen kan worden geconverteerd. Zo kan bepaald worden dat de conversie ingaat op een bepaald tijdstip of wanneer aan duidelijk in de statuten opgenomen objectieve normen is voldaan. Evenals Buijn en Storm acht Dortmond een statutaire regeling mogelijk waarbij de conversie geschiedt op verzoek van de aandeelhouder, welk verzoek hij kan doen als aan de duidelijke, in de statuten opgenomen objectieve normen is voldaan. De vennootschap zal dan tot registratie van de conversie moeten overgaan. Ook een statutaire bepaling dat een daartoe aangewezen orgaan het besluit tot conversie kan nemen behoort volgens Dortmond tot de mogelijkheden, wederom wijzend op de noodzaak van objectieve normen in de statuten.

Ook volgens Wolf14 is voor conversie een statutaire basis of een statutenwijziging noodzakelijk.