4.2.4 Ontwikkelingen in het Nederlandse recht

Zoals is gebleken in paragraaf 4.2.2 en 4.2.3 heeft de figuur van de overeenkomst met obligatoire werking een belangrijke rol gespeeld in zowel het Duitse als het Engelse recht om tot de erkenning van bepaalde procesovereenkomsten te komen. In Nederland daarentegen worden procesovereenkomsten tegenwoordig over het algemeen gezien als overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van het procesrecht.1

Interessant is echter dat dit niet altijd het geval is geweest: in het Nederlandse recht vallen dezelfde ontwikkelingen terug te zien als in Duitsland en Engeland.

Tegenwoordig worden de internationale forumkeuze en de arbitrage in de wet uitdrukkelijk als geldig erkend (zie artikel 8 lid 2 Rv, artikel 23 EEX-Vo en artikel 1020 Rv). Vroeger werd echter, net als in het huidige Engelse recht, aangenomen dat partijen door middel van een overeenkomst geen rechtsmacht aan de Nederlandse overheidsrechter konden ontnemen. Een forumkeuze voor een buitenlandse rechter leidde dan ook niet tot onbevoegdheid van de rechter. Toch werd een dergelijke overeenkomst niet ongeldig geacht: de overeenkomst riep namelijk wel de verplichting voor partijen in het leven om enkel voor het aangewezen forum te procederen. Indien de eiser in strijd met deze verplichting toch een procedure in Nederland begon, dwong de rechter nakoming van de overeenkomst af door de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.2 Eenzelfde constructie werd gehanteerd in het kader van de arbitrage.3

Een overeenkomst tot forumkeuze leidde dus niet tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, maar riep enkel verplichtingen voor partijen in het leven.4 De overeenkomst had hierdoor toch het gewenste effect. Feitelijk maakt het voor een partij immers weinig uit of de rechter zich onbevoegd verklaart, of de eiser in de vordering niet-ontvankelijk. Tegenwoordig wordt dan ook erkend dat dergelijke overeenkomsten leiden tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.5

Opvallend is kortom dat zowel in Nederland, Duitsland als Engeland dezelfde ontwikkelingen vallen terug te zien. Aanvankelijk neemt men vaak, op grond van het 'openbare orde'-karakter van het burgerlijk procesrecht, aan dat partijen niet bevoegd zijn om een bepaald processueel resultaat te bewerkstelligen. Omdat men het op een gegeven moment toch onwenselijk vindt dat een dergelijke overeenkomst geen enkel effect heeft, neemt men vervolgens aan dat partijen weliswaar niet bevoegd zijn processuele gevolgen te bewerkstelligen, maar dat zij wel verplichtingen ten opzichte van elkaar in het leven kunnen roepen. Wordt daarbij in het begin nog een strikt onderscheid gemaakt tussen processuele gevolgen aan de ene kant en verbintenissen van partijen aan de andere kant, op een gegeven moment begint dit verschil te vervagen en krijgt de overeenkomst een steeds sterkere werking in de procedure waarop zij betrekking heeft. Zo nam men in het Duitse recht eerst aan dat schending van een verbintenis door een van de partijen enkel recht gaf op schadevergoeding, maar geen enkel gevolg had voor de procedure waarop de verplichting betrekking had. Later is men echter ook een werking in de primaire procedure gaan erkennen. In het Engelse recht heeft zich iets vergelijkbaars voorgedaan met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage. Vroeger had de rechter nog niet de mogelijkheid om een zaak wegens het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage te schorsen, zodat schending ook hier enkel recht gaf op schadevergoeding.6 Tegenwoordig is de Engelse rechter zelfs verplicht om bij het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage de behandeling te schorsen. In Nederland ten slotte nam men vroeger aan dat een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage slechts kon leiden tot niet-ontvankelijkheid. Tegenwoordig wordt erkend dat dergelijke overeenkomsten de rechter onbevoegd maken.

In alle drie de landen heeft de figuur van de obligatoire overeenkomst dus een rol gespeeld bij de erkenning van procesovereenkomsten. Toch is deze rol niet overal even groot geweest. Zo is gebleken dat in Duitsland bewijsovereenkomsten over het algemeen worden geconstrueerd door middel van verbintenissen van partijen. In Nederland is de bewijsovereenkomst, ook toen zij nog niet in de wet was geregeld, echter steeds gezien als een afwijking van de regels van bewijsrecht.7 Aan de andere kant werd de overeenkomst tot forumkeuze in Duitsland al in het wetboek van 1877 geregeld, zodat de figuur van de overeenkomst met verbintenisrechtelijke werking hier nooit is gebruikt.8