CBb, 13-03-2012, nr. AWB 11/676

Appellanten hebben bij brief van 19 augustus 2011, ingekomen bij het College op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van 15 juli 2011, waarbij verweerders het bezwaar van appellanten tegen een besluit van 7 december 2010 ongegrond hebben verklaard. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 11/676.

Bij laatstgenoemd besluit hebben verweerders beslist op de aanvraag van appellanten om ontheffing te verlenen van het in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) neergelegde verbod om op zondag een winkel geopend te hebben ten behoeve van vier, door elk van hen afzonderlijk geëxploiteerde A-supermarkten in de gemeente Eindhoven. Daarbij hebben verweerders aan appellanten meegedeeld dat zij voor de periode 2011/2012 zijn uitgesloten van de loting door middel waarvan de beschikbare ontheffingen voor die periode worden verleend.

Bij besluit van 9 augustus 2011 hebben verweerders appellanten meegedeeld dat hun winkels voor de periode 2011/ 2012 zijn uitgesloten van deelname aan de loting als omschreven in de kort daarvoor door verweerders vastgestelde beleidsregels.

Hiertegen hebben appellanten bij brief van 19 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerders. Appellanten hebben verweerders daarbij op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College.

Bij brief van 24 augustus 2011 hebben verweerders dit bezwaarschrift doorgezonden aan het College met het verzoek dit als beroepschrift in behandeling te nemen. Het College heeft dit beroep afzonderlijk geregistreerd onder nummer AWB 11/693.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 18 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten werden vertegenwoordigd door gemachtigde mr. R.J. Boogers en verweerders door hun gemachtigde.

In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet is bepaald dat het is verboden om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben.

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen van dit verbod ten behoeve van winkels, die op zondag gesloten zijn tussen 00.00 en 16.00 uur en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, indien de gemeenteraad hun daartoe bij verordening de bevoegdheid heeft verleend. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.

De gemeenteraad van Eindhoven heeft gebruik gemaakt van deze mogelijkheid door de vaststelling van artikel 5 van de Verordening winkeltijden (hierna: de Verordening). Daarin is vermeld dat verweerders op aanvraag ontheffing kunnen verlenen van het in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet vervatte verbod en dat zij voor ten hoogste 13 winkels ontheffing kunnen verlenen.

Appellanten hebben op grond van artikel 5 van de Verordening voor de periode 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011 ontheffingen gekregen voor de openstelling van hun supermarkten op zondag van 16.00 uur tot 22.00 uur. Verweerders hebben de voor deze periode beschikbare ontheffingen toegekend op basis van de volgorde van binnenkomst van de aanvragen, waarbij gold ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’.

In een publicatie van de gemeente Eindhoven in het huis-aan-huis-blad Groot Eindhoven van 4 augustus 2010 is meegedeeld aan welke supermarkten ontheffingen voor de zondagavondopenstelling zijn verleend voor de periode van 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011. Daarbij is vermeld dat daarbij degenen die vorig jaar reeds een ontheffing hadden ontvangen, zijn uitgesloten. Voorts is meegedeeld dat per 2012 de procedure tot het verlenen van ontheffing voor de zondagavondopenstelling wordt gewijzigd. Deze wijziging is door een grote toename van de aanvragen voor een dergelijke ontheffing noodzakelijk om op een zo eerlijk mogelijke manier tegemoet te komen aan de aanvragen. Vanaf 2012 worden de ontheffingen daarom verleend door middel van een loting, aldus de publicatie. Dit betekent dat de aanvragen worden verzameld en dat de notaris vervolgens willekeurig elf aanvragen zal uitloten. Vermeld is ten slotte dat daarbij wederom de (houders van) ontheffingen verleend in het voorafgaande jaar, worden uitgesloten van de loting.

Appellanten hebben bij brief van 21 mei 2010 aan verweerders gevraagd om de komende vijf jaar jaarlijks in aanmerking te worden gebracht voor een ontheffing voor de zondagavondopenstelling van de onderhavige winkels; dus ook voor de jaren na afloop van vorengenoemde periode van 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011. Nadien hebben appellanten verweerders herhaaldelijk schriftelijk herinnerd aan deze aanvraag.

Naar aanleiding hiervan hebben verweerders appellanten bij brief van 7 december 2010 geïnformeerd dat per 2012 de procedure tot het verlenen van ontheffing zal worden gewijzigd en daarin de in vorengenoemde publicatie van 4 augustus 2010 verstrekte informatie over de nieuwe procedure opgenomen. In de brief hebben zij daaraan de conclusie verbonden dat dit inhoudt dat appellanten uitgesloten zijn van loting voor de periode 2011/ 2012. Bij het bestreden besluit van 15 juli 2011 hebben verweerders het hiertegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Op 26 juli 2011 hebben verweerders de Beleidsregel openstelling Winkels op zon- en feestdagen vastgesteld (hierna: de Beleidsregel). De Beleidsregel is op 10 augustus 2011 gepubliceerd in vorengenoemd huis-aan-huis-blad.

In de Beleidsregel is de procedure vastgelegd op grond waarvan de verdeling van de ontheffingen (ten hoogste 11; de overige 2 zijn vergeven aan avondwinkels) plaatsvindt. Volgens artikel 7.1 wordt de volgorde door middel van een door een notaris te verrichten loting bepaald. Artikel 6.2 vermeldt dat ondernemers die voor het lopende jaar over een ontheffing beschikken, wat betreft de winkel waarvoor zij een ontheffing hebben, voor die betreffende winkel zijn uitgesloten van deelname aan de loting voor het daaropvolgende jaar. Uit artikel 4 en 5 blijkt dat een aanvraag tot deelname aan de loting bij verweerders kan worden ingediend. Volgens artikel 8.1 worden de ingelote ondernemers door verweerders binnen één week na de loting schriftelijk op de hoogte gesteld. De ingelote ondernemers worden, aldus artikel 8.2, in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na verzenddatum van de brief bedoeld in artikel 8.1 een aanvraag om ontheffing in te dienen.

Onder verwijzing naar diverse, niet nader aangeduide brieven van appellanten over de zondagopenstelling van winkels in de periode van 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012 hebben verweerders in hun brief aan appellanten van 9 augustus 2011 aangegeven dat zij ervan uitgaan dat appellanten daarmee hebben gevraagd om deelname aan de loting als bedoeld in de Beleidsregel, en meegedeeld dat hun winkels conform artikel 6.2 van de Beleidsregel van deelname aan de loting voor genoemde periode zijn uitgesloten.

Hiertegen hebben appellanten bij brief van 19 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerders. Dit bezwaarschrift is door verweerders ter behandeling als beroepschrift doorgezonden aan het College bij brief van 24 augustus 2011.

Onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie voor bezwaarschriften hebben verweerders in het bestreden besluit van 15 juli 2011 als volgt overwogen.

Appellanten zijn bij het primaire besluit van 7 december 2010 geïnformeerd dat vanaf 2012 de ontheffingen voor zondagopenstelling niet meer op volgorde van binnenkomst worden verleend, maar door middel van een loting. Winkels die in het jaar voorafgaand aan de loting voor de nieuwe periode een ontheffing hebben gehad, mogen niet meeloten voor die periode. Appellanten hebben in 2011 een ontheffing gehad als gevolg waarvan zij voor 2012 niet mogen meeloten. De Wet biedt geen selectiecriteria aan de hand waarvan ontheffingen moeten worden verleend. Verweerders zijn derhalve bevoegd om zelf een toewijzingssysteem te ontwikkelen. Dat ontheffingen door middel van een loting worden verdeeld is niet onredelijk. Bij de verlening van ontheffingen kan worden overgestapt naar een andere verdelingssystematiek, mits dit niet tijdens een lopende procedure gebeurt. Gelet op de beleidsvrijheid in het kader van de Wet en het feit dat de wijziging van de verdelingssystematiek voor ontheffingen tijdig is gecommuniceerd, zijn de aanvragen van appellanten terecht afgewezen.

In het verweerschrift hebben verweerders er nog op gewezen dat bij het verstrekken van de ontheffingen voor de periode van 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011 mondeling en door schriftelijke publicatie is aangegeven dat degenen aan wie voor deze periode een ontheffing was verleend zijn uitgesloten voor een ontheffing voor de daarop volgende periode. Dit was volgens verweerders reeds in juli 2010 bekend. Na aanhoudende aanvragen van appellanten is dit vervolgens bij het primaire besluit van 7 december 2010 nog eens schriftelijk aan hen bevestigd.

Appellanten hebben in beroep het volgende aangevoerd.

Appellanten zijn van mening dat verweerders hun aanvraag om ontheffing voor de in geding zijnde periode hadden moeten inwilligen onder toepassing van de voorheen door verweerders gehanteerde verdelingsmethode op basis van de volgorde van binnenkomst van aanvragen. Zij voeren daartoe aan dat het nieuwe beleid waarin is voorzien in een lotingprocedure, zoals in de Beleidsregel is neergelegd, door verweerders eerst op 26 juli 2011 is vastgesteld. Er was derhalve noch ten tijde van het indienen van hun aanvraag, noch ten tijde van het nemen van de besluiten van 9 december 2010 en

Het College overweegt ambtshalve dat de brief van 7 december 2010 terecht is aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb waartegen bezwaar kon worden gemaakt. Duidelijk is immers dat de in deze brief vervatte mededeling dat appellanten voor de periode van 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012 zijn uitgesloten van deelname aan de loting op basis waarvan de voor die periode beschikbare ontheffingen zullen worden verleend, inhoudt dat appellanten niet in aanmerking komen voor ontheffingen voor die periode. Verweerders hebben daarmee afwijzend beslist op de aanvraag van appellanten om deze ontheffingen aan hen te verlenen.

In hun brief aan het College van 24 augustus 2011 hebben verweerders vermeld dat het besluit van 9 augustus 2011 een “wijziging/aanvulling is van het besluit van 7 december 2010”. Ter zitting bij het College hebben verweerders bevestigd dat zij hiermee hebben willen aangeven dat het besluit van 9 augustus 2011 naar hun opvatting een wijzigingsbesluit is in de zin van artikel 6:18, eerste lid, Awb.

Het College volgt verweerders in deze opvatting. Het besluit van 9 augustus 2011 wijkt rechtens in die zin af van het besluit van 7 december 2010 dat de in eerstgenoemd besluit neergelegde beslissing om appellanten uit te sluiten van deelname aan de loting en daarmee hun aanvraag voor een ontheffing voor de periode 1 oktober 2011 tot 1 oktober 2012 af te wijzen, is gebaseerd op de toepassing van de eerst op 26 juli 2011 door verweerders vastgestelde Beleidsregel, terwijl het besluit van 7 december 2010 nog gebaseerd was op beleidsplannen waarover nog niet beslist was.

Dit betekent dat het beroep tegen het besluit van 15 juli 2011 ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb moet worden geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 9 augustus 2011. Er bestond derhalve geen aanleiding voor aparte registratie door het College van het beroep onder nummer AWB 11/693 en het heffen van griffierecht van appellanten in die zaak had achterwege moeten blijven. Het College zal de griffier dan ook opdracht geven om het door appellanten in de zaak AWB 11/693 betaalde griffierecht terug te betalen.

In het licht van de stelling van appellanten dat verweerders hun aanvraag hadden moeten toewijzen onder toepassing van de verdelingsmethode ingevolge het volgens hen tot 10 augustus 2011 vigerende beleid van toewijzing op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, acht het College het duidelijk dat zij bij de beoordeling van beide besluiten op hun aanvragen belang kunnen hebben. Het in 2.6 genoemde verschil in grondslag tussen het bij het besluit van 15 juli 2011 gehandhaafde besluit van 7 december 2010 en genoemd wijzigingsbesluit kan immers van invloed zijn op de beoordeling van deze stelling door het College. Het College zal derhalve zowel de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar van 15 juli 2011 als van het in aanvulling daarop genomen primaire besluit van 9 augustus 2011 beoordelen.

Het besluit van 15 juli 2011

Het College stelt vast dat verweerders op grond van artikel 5 van de Verordening bevoegd zijn tot het verlenen van ontheffingen als hier in geding. Met gebruikmaking van deze bevoegdheid hebben verweerders onder anderen aan appellanten ontheffingen verleend voor de periode van 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011. Verweerders hebben de voor deze periode beschikbare ontheffingen verleend op basis van de volgorde van binnenkomst van de aanvragen, waarbij het uitgangspunt gold ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’.

In vorengenoemde gemeentelijke publicatie van 4 augustus 2010 is meegedeeld dat per 2012 de procedure tot het verlenen van ontheffingen in die zin wijzigt dat de ontheffingen dan zullen worden verleend door middel van een loting. Dit betekent naar het oordeel van het College voor de periode 2011/2012 derhalve een fundamentele wijziging van het beleid van verweerders ter zake van het verlenen van ontheffingen als bedoeld in voormeld artikel. Op 26 juli 2011 hebben verweerders de Beleidsregel vastgesteld waarin deze beleidswijziging definitief vorm en inhoud heeft gekregen.

Het College overweegt dat het verweerders in beginsel vrij staat om binnen de grenzen van vorengenoemde bevoegdheid beleid ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid te voeren of met betrekking tot deze bevoegdheid beleidsregels in de zin van artikel 4:81 Awb vast te stellen. Voorts staat het verweerders in beginsel vrij om binnen genoemde grenzen bestaand beleid te wijzigen en daartoe beleidsregels in vorengenoemde zin vast te stellen wanneer daarvan voorheen nog geen sprake was. Dit neemt niet weg dat verweerders bij het nemen van een beslissing op een aanvraag om ontheffing als hier in geding niet mogen handelen in strijd met de wet of de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel.

Verweerders stond voor ogen om de ontheffingen vanaf 1 oktober 2011 op basis van loting te verdelen. Introductie van een dergelijk verdeelmechanisme in plaats van het voorheen gehanteerde systeem van toewijzing op basis van volgorde van ontvangst van de aanvraag vergt dat de lotingsprocedure nader wordt uitgewerkt alvorens met dit nieuwe systeem gestart wordt. Nu de verleende ontheffingen tot 1 oktober 2011 golden bestond geen bijzondere haast bij die uitwerking met dien verstande dat vroeg binnenkomende aanvragen voor een ontheffing na die datum niet gehonoreerd konden worden. Op dergelijke aanvragen zou eerst besloten kunnen worden als het nieuwe verdeelmechanisme voor toepassing gereed was. Naar het oordeel van het College hebben verweerders met de aankondiging dat het verdeelmechanisme in die zin zou worden aangepast, een mededeling gedaan, die alleen maar zo kan worden verstaan, dat voorafgaand aan die loting geen honorering van aanvragen voor een ontheffing voor de periode na 1 oktober 2011 meer kon plaatsvinden. Een dergelijke honorering zou immers de introductie van het nieuwe verdeelmechanisme feitelijk onmogelijk maken.

Dat betekent, dat – als een aanvrager ondanks uitleg toch aandringt op besluitvorming binnen korte termijn – verweerders er in redelijkheid voor kunnen kiezen de aanvraag af te wijzen.

Daar komt in dit geval nog bij, dat appellanten noch onder het oude beleid, noch onder het op dat moment nog niet nader uitgewerkte, voorgenomen nieuwe beleid voor de door hen gevraagde ontheffingen voor de periode van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2012 in aanmerking zouden komen. Zowel in het oude als in het voorgenomen nieuwe beleid geldt namelijk de regel dat een winkel, waarvoor gedurende een bepaald jaar een ontheffing heeft gegolden, het daarop volgende jaar niet voor een ontheffing in aanmerking kan komen.

Gelet daarop stelt het College vast, dat bij het besluit van 7 december 2010 de aanvragen van appellanten konden worden afgewezen, zodat hun daartegen gerichte bezwaren terecht bij het besluit van 15 juli 2011 ongegrond zijn verklaard.

Het besluit van 9 augustus 2011

Zoals vermeld is de op 26 juli 2011 vastgestelde Beleidsregel op 10 augustus 2011 gepubliceerd in het huis-aan-huis-blad Groot Eindhoven. Niet gebleken is dat eerdere bekendmaking van de Beleidsregel heeft plaatsgevonden. Derhalve staat vast dat de Beleidsregel ten tijde van het nemen van het besluit van 9 augustus 2011 niet op de in artikel 3:42, tweede lid, Awb voorgeschreven wijze was bekendgemaakt. Gelet op artikel 3:40 Awb moet aan appellanten dan ook worden toegegeven dat het besluit waarbij de Beleidregel is vastgesteld op dat tijdstip nog niet in werking was getreden.

Hierin ziet het College echter onvoldoende grond voor de conclusie dat verweerders de aanvraag van appellanten om een ontheffing bij het besluit van 9 augustus 2011 niet hadden mogen afwijzen op de grond dat zij van loting voor de onderhavige periode zijn uitgesloten. De data liggen zo dicht bij elkaar dat naar het oordeel van het College feitelijk van gelijktijdige bekendmaking gesproken kan worden. En nu, zoals gezegd, tevoren reeds bekend was dat het nieuwe beleid de regel zou inhouden, dat degenen die in het voorgaande jaar een ontheffing hadden gehad, niet voor deelname aan de loting in aanmerking zouden komen en appellanten niettemin te kennen hadden gegeven dat zij een aanvraag wilden indienen, ziet het College niet in, welk belang zij bij een vroegere bekendmaking gehad zouden hebben. Derhalve is ook het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 9 augustus 2011, ongegrond.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling

Het College