Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2022, nr. 200.308.881

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 7 januari 2022.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 6 april 2022;

- het verweerschrift met producties van Raadsheeren;- de bij formulieren van 23 juni 2022 en 22 september 2022 door [verzoeker] toegezonden producties X, Y en Z;

- de op 5 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 21 november 2022 of zoveel eerder als mogelijk is.

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en - zakelijk samengevat - bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Raadsheeren te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van

€ 111.000,- bruto en € 25.000,- netto dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,

- primair ex artikel 7:683 BW lid 3 BW (het tweede gedachtestreepje leest het hof als een toelichting),

- subsidiair ex artikel 7:671 b BW lid 8 en 9 onder c BW, althans artikel 7:671c BW lid 2 en 3) en

- Raadsheeren te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] de vordering ter zake van immateriële schadevergoeding ingetrokken.3. De feiten

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

[verzoeker] , geboren [in] 1971, was sinds 5 februari 2018 in dienst van Raadsheeren als [functie] . Het bruto maandsalaris van [verzoeker] bedroeg

€ 2.850,- exclusief 8% vakantiebijslag. [verzoeker] hield zich bezig met het bewerken, beheren

en adviseren van particuliere en zakelijke relaties op het gebied van schadeverzekeringen.

Op 28 januari 2021 heeft een functioneringsgesprek met [verzoeker] plaatsgevonden.

Volgens het functioneringsformulier was het doel van dit gesprek het optimaliseren van

zowel het toekomstige functioneren van de individuele medewerker als (kort gezegd) de

organisatie.

Op 16 februari 2021 heeft mevrouw [naam1] , de leidinggevende van [verzoeker]

(hierna: [naam1] ), met [verzoeker] gesproken over - onder meer - de polis invoer in het CCS-systeem en het boeken van nota's: taken die [verzoeker] volgens [naam1] (nog) niet onder de knie had.

In een e-mailbericht van 5 maart 2021 deelt [naam1] aan [verzoeker] mee - kort gezegd - dat is gebleken dat [verzoeker] polissen van kantoorrelaties heeft doorgestuurd naar zijn privé-mail, wat in strijd is met de huisregels van Raadsheeren en de AVG. [naam1] deelt verder mee dat het [verzoeker] niet meer is toegestaan buiten de vaste kantoortijden te werken.

Op 23 en 30 maart 2021 hebben [naam1] en [verzoeker] gesprekken gevoerd.

[naam1] is niet tevreden over het functioneren van [verzoeker] . Op 23 maart 2021 heeft zij

[verzoeker] een (wat zij in haar e-mail van die datum noemt) laatste waarschuwing gegeven.

Op 8 april 2021 heeft [naam2] , verbonden aan Raadsheeren als gevolmachtigde en broer van de directeur, met [verzoeker] gesproken. Tijdens dit gesprek lopen de emoties hoog op.

[verzoeker] heeft zich op 9 april 2021 ziek gemeld.

[naam3] van Raadsheeren heeft bij e-mailbericht van 9 april 2021 aan [verzoeker] het navolgende medegedeeld: “Bedankt voor het signaal wat je met je mail aan hebt gegeven.

Voordat ik je ziekmelding kan accepteren zal ik je op laten roepen bij onze bedrijfsarts zodat hij kan vaststellen of er sprake is van arbeidsongeschiktheid.

Je zal van onze arbodienst hier een uitnodiging voor ontvangen.

Daarnaast nodig ik je uit voor een gesprek op dinsdag 13 april om 14.00 uur om hier verder op kantoor over te spreken.

Bij dit gesprek zal de heer [naam4] van ConvalSense aanwezig zijn als onafhankelijk gespreksleider.”

De bedrijfsarts heeft op 21 april 2021 geconcludeerd dat er sprake is van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft opgemerkt dat [verzoeker] strikt genomen benutbare mogelijkheden heeft om te werken maar dat het van belang is om eerst goede afspraken te maken indien er tot werkhervatting wordt overgegaan.

Op 29 april 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen onder leiding van de heer [naam4] , werkzaam bij ConvalSense, adviesbureau op het gebied van sociale zekerheid (hierna: [naam4] ). In het door [naam4] opgemaakte gespreksverslag van 5 mei 2021 staat het volgende, voor zover hier van belang:

“1. De ouders van [verzoeker] zijn 2 x gebeld door iemand die informatie gaf over de situatie.

Iedereen is het erover eens dat dit ongepast is. [verzoeker] gaat na of het gebelde nummer te

achterhalen is; (...)

3. Tussen partijen is een arbeidsconflict ontstaan. Uit het gesprek begreep ik dat [verzoeker]

geen conflict ervaart, zover bekend wordt dit ook niet door [naam2] ervaren;

4. Tussen partijen is er een verschillende visie over de inhoud van de werkzaamheden van

[verzoeker] . Dit is in een eerder stadium door partijen met elkaar besproken. Het daarop

gemaakte plan van verbeteren geeft onduidelijkheid bij beide over de verwachtingen,

tijdspanne en resultaat; (…)

De punten die openstaan zijn:

1. Is het gebelde nummer door [verzoeker] doorgegeven aan Wendela zodat zij verder

onderzoek kan doen; (...)

3. Is een start gemaakt met het werk-verbeterplan o.b.v. smart afspraken.”

Op 12 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Raadsheeren en [verzoeker] . Partijen hebben afgesproken dat zij ieder een verslag opstellen van het gesprek. Bij e-mailbericht van 17 mei 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] het verslag van het gesprek aan Raadsheeren gestuurd. Op 19 mei 2021 volgt het verslag van Raadsheeren.

[verzoeker] heeft zich op 17 mei 2021 (opnieuw) ziek gemeld na hartklachten.

In de probleemanalyse van 2 juni 2021 heeft de bedrijfsarts vermeld - kort gezegd - dat er sprake is van ziekte waardoor de werknemer niet kan werken in eigen werk in volle omvang. Er is ook sprake van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts adviseert partijen nogmaals met elkaar in gesprek te gaan, met daarbij een externe derde/mediator. Op 4 augustus 2021

heeft de bedrijfsarts herhaald dat sprake is van ziekte waardoor de werknemer niet kan werken in eigen werk in volle omvang en dat er sprake is van een arbeidsconflict.

Op 20 juni 2021 wordt [verzoeker] opgenomen op de eerste hulp van het ziekenhuis te Ede.

Op 3 augustus 2021 heeft een mediation-gesprek plaatsgevonden. De mediation wordt op 13 oktober 2021 beëindigd. Op 18 oktober 2021 heeft Raadsheeren bij de kantonrechter het verzoek tot ontbinding ingediend.

De bedrijfsarts heeft op 15 september 2021 gemeld dat [verzoeker] niet arbeidsongeschikt is door ziekte en dat er (nog steeds) sprake is van een arbeidsconflict.

Op 25 november 2021 heeft [verzoeker] het UWV verzocht om een deskundigenoordeel

in verband met de vraag of Raadsheeren voldoende heeft gedaan aan begeleiding om [verzoeker]

weer aan het werk te helpen. Op 18 februari 2022 heeft de arbeidsdeskundige [naam5] een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie inspanningen van de werkgever. De conclusie van het deskundigenoordeel, dat zich richt zich op de periode 2 juni 2021 tot datum hersteld melding per 15 september 2021, luidt: “De re-integratie-inspanningen van de werkgever zijn voldoende.”

Raadsheeren heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden. Aan dit verzoek legt Raadsheeren primair een

verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) of disfunctioneren (d-grond) ten grondslag, en subsidiair

een combinatie van die omstandigheden (i-grond). Deze gronden brengen mee dat van

Raadsheeren in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te

laten voortduren, aldus Raadsheeren.

[verzoeker] heeft primair afwijzing van het verzoek bepleit en subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, met veroordeling van Raadsheeren in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 maart 2022, Raadsheeren veroordeeld om aan [verzoeker] uiterlijk op 31 maart 2022 de transitievergoeding van € 4.174,27 bruto te betalen en het meer of anders verzochte afgewezen met compensatie van de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Samenvatting zaak en uitspraak gerechtshof

De zaak gaat over twee vragen, ten eerste of de kantonrechter terecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft uitgesproken en ten tweede of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding (vanwege alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel op grond van ernstig verwijtbaar handelen van Raadsheeren) als werkgever. Het hof beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De arbeidsovereenkomst had niet moeten worden ontbonden. Nu [verzoeker] geen aanspraak meer maakt op herstel van de arbeidsovereenkomst zal het hof een billijke vergoeding van € 15.000,- toekennen. Het hof zal deze beslissingen hierna motiveren en toelichten.

De feiten

Bij de bespreking van de grieven I tot en met V, die zich richten tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft [verzoeker] geen belang nu het hof, met inachtneming van zijn bezwaren, de feiten opnieuw heeft vastgesteld. Het hof tekent daarbij aan dat onder het kopje ‘De feiten” in een rechterlijke uitspraak niet alle feiten plegen te worden opgenomen maar alleen die feiten die relevant zijn voor de beoordeling en beslissing van de voorliggende geschilpunten. Voorts heeft te gelden dat feiten die worden betwist en daarmee niet vaststaan dus ook niet als ‘Vaststaande feiten’ worden opgenomen. Hetzelfde geldt voor kwalificaties of uitleg van bepaalde feiten. Voor zover er nog in dit geding feiten zijn vastgesteld die niet op voorhand vaststonden, gaat het hof daarop zo nodig hierna nog in.

Ontbinding?

De eerste te beantwoorden vraag is of de kantonrechter terecht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft uitgesproken, zoals besloten ligt in grief VI. Het ontbindingsverzoek is gebaseerd op drie gronden, namelijk de zogenoemde g- en/of d-grond, al dan niet met gebruikmaking van de i-grond (de cumulatiegrond). Hieronder zullen deze gronden worden besproken en beoordeeld.

[verzoeker] vordert op de grond dat sprake is van een onterechte ontbinding de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Het hof begrijpt als alternatief voor herstel in hoger beroep. Het hof stelt vast dat [verzoeker] , anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep niet langer aanspraak maakt op herstel van het dienstverband maar aanspraak maakt op de billijke vergoeding. Uitgangspunt is dat bij deze billijke vergoeding geen ernstige verwijtbaarheid nodig is, nu dit geacht wordt besloten te liggen in het oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden.

Het hof zal allereerst ingaan op de aangevoerde d-grond (disfunctioneren), nu deze deels verband houdt - zoals hierna zal blijken - met de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie), op basis waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Raadsheeren heeft immers aangevoerd, reeds in eerste aanleg, dat de verstoorde arbeidsverhouding zijn oorsprong vindt in het feit dat [verzoeker] niet geschikt is voor de taken die tot zijn functie behoren.

Disfunctioneren?

Uit artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat de arbeids-overeenkomst kan worden ontbonden indien sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. De werknemer dient tijdig geïnformeerd te zijn over het feit dat hij onvoldoende disfunctioneert en de werknemer moet voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Voorts mag de ongeschiktheid geen gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor zijn arbeidsomstandigheden. Voor het verbetertraject dient een redelijke termijn te worden gegeven en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn moet plaatsvinden, al dan niet met behulp van scholing, behalve als dat niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Een verbeterplan dient in beginsel de volgende elementen te bevatten:- een beschrijving van de tekortkomingen van de werknemer,

- een beschrijving van de concrete en specifieke doelstellingen die de werknemer dient te behalen;

- binnen welk tijdsbestek dat moet plaatsvinden;

- de wijze van begeleiding van de werknemer;

- concrete en meetbare doelstellingen die behaald moeten worden;

- wanneer de eindevaluatie plaatsvindt;

- wat de consequenties zijn als de werknemer de afgesproken einddoelen niet heeft behaald. [conclusie AG de Bock onder 3.25, ECLI:NL:PHR:2019:341 voor HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys)].

Het hof neemt tot uitgangspunt dat [verzoeker] sedert 2018 is dienst is van Raadsheeren en dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar in 2019 is omgezet in vaste dienst. In de begeleidende brief schrijft Raadsheeren dat [verzoeker] in vaste dienst komt omdat hij goed functioneert. Eerst op 28 januari 2021 heeft een functioneringsgesprek met [verzoeker] plaatsgevonden. Daarbij wordt een aantal aandachtspunten genoemd maar niet gebleken is dat dit tot zwaarwegende kritiek op zijn functioneren heeft geleid, evenmin is dit gevolgd door een (negatief) beoordelingsgesprek. Weliswaar heeft Raadsheeren in deze procedure gesteld dat reeds in 2020 een of meer gesprekken met [verzoeker] zijn gevoerd inzake zijn functioneren, maar het hof gaat hieraan voorbij nu dit door [verzoeker] wordt betwist en er in het dossier ook geen enkel aanknopingspunt voor deze stelling te vinden is.

Op 16 februari 2021 heeft [naam1] , de leidinggevende van [verzoeker] , met hem gesproken over - onder meer - de polis invoer in het CCS-systeem en het boeken van nota's: taken die [verzoeker] volgens [naam1] (nog) niet onder de knie had. In een e-mailbericht van 5 maart 2021 deelt [naam1] aan [verzoeker] mee - kort gezegd - dat is gebleken dat [verzoeker] polissen van kantoorrelaties heeft doorgestuurd naar zijn privémail, wat in strijd is met de huisregels van Raadsheeren en de AVG. [naam1] deelt verder mee dat het [verzoeker] niet meer is toegestaan buiten de vaste kantoortijden te werken. Dit terwijl [verzoeker] juist had verzocht in de avond te mogen werken om het nog liggende werk bij te werken.

Op 23 en 30 maart 2021 hebben [naam1] en [verzoeker] gesprekken gevoerd. [naam1] is niet tevreden over het functioneren van [verzoeker] . Op 23 maart 2021 heeft zij [verzoeker] een (wat zij in haar e-mail noemt) laatste waarschuwing gegeven. Ook op dat moment was een beoordelingsgesprek nog steeds uitgebleven.

Op 8 april 2021 spreekt [naam2] , verbonden aan Raadsheeren, met [verzoeker] . Tijdens dit gesprek lopen de emoties hoog op en op 9 april 2021 meldt [verzoeker] zich ziek.

De bedrijfsarts concludeert op 21 april 2021 dat er sprake is van een arbeidsconflict.

De bedrijfsarts overweegt dat [verzoeker] strikt genomen benutbare mogelijkheden heeft om te

werken maar dat het van belang is om eerst goede afspraken te maken indien er tot

werkhervatting wordt overgegaan.

Op 29 april 2021 en 12 mei 2021 vinden gesprekken plaats tussen Raadsheeren en [verzoeker] . En op 17 mei 2021 heeft [verzoeker] zich (opnieuw) ziek gemeld na hartklachten. In de probleemanalyse van 2 juni 2021 vermeldt de bedrijfsarts - kort gezegd - dat er sprake is van ziekte waardoor de werknemer niet kan werken in eigen werk in volle omvang. Er is ook sprake van een arbeidsconflict, waarvoor gesprekken, zo nodig met een mediator, nodig zijn. Op 20 juni 2021 wordt [verzoeker] opgenomen op de eerste hulp van het ziekenhuis te Ede. Op 4 augustus 2021 herhaalt de bedrijfsarts dat sprake is van ziekte waardoor de werknemer niet kan werken in eigen werk in volle omvang en dat er sprake is van een arbeidsconflict. Op 3 augustus 2021 vindt een mediation-gesprek plaats. De mediation wordt op 13 oktober 2021 beëindigd. Op 18 oktober 2021 dient Raadsheeren bij de kantonrechter het verzoek tot ontbinding in.

Uit deze tijdslijn volgt dat van een reëel verbetertraject van de zijde van de werkgever met betrekking tot het functioneren van [verzoeker] geen sprake is geweest. Voor een ontslag wegens disfunctioneren is een verbetertraject, dat geen resultaat heeft gehad, het uitgangspunt. Een verbetertraject heeft hier ten onrechte niet plaatsgevonden. Dat had temeer in de rede gelegen nu bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zijde van Raadsheeren is erkend dat de interne procedures in het verleden niet aanwezig althans niet helder waren en dat daarmee inmiddels een professionaliseringsslag is gemaakt. Dit staat de werkgever uiteraard geheel vrij, maar het betekent wel dat werknemers nadrukkelijk in dit traject moeten worden betrokken.

Dat niet eerder is geconstateerd dat er, zoals Raadsheeren heeft aangevoerd, door [verzoeker] fouten werden gemaakt althans hij zijn werkzaamheden op andere wijze moest inrichten en uitvoeren, maakt dit oordeel niet anders. Juist dan mag van een werkgever worden verwacht dat sprake is van een verbetertraject, nu het een en ander immers mede van doen heeft met een gewijzigde werkwijze van de werkgever en de daarmee samenhangende eisen die aan het personeel worden gesteld in de toekomst. De op 23 maart 2021 gegeven laatste waarschuwing, nog geen twee maanden na het eerste functioneringsgesprek en zonder dat van een beoordelingsgesprek sprake is geweest, was dan ook buiten de orde. Het in deze e-mail aangekondigde vervolggesprek inzake een termijn waarin “significante verbetering” zichtbaar moest zijn, heeft niet meer plaatsgevonden. Het gesprek van 30 maart 2021 is niet als zodanig te duiden.

Raadsheeren heeft op 12 mei 2021 een gesprek voorgesteld om een concreet verbeterplan op te stellen. Vervolgens schrijft Raadsheeren dat het zou gaan om een "nader verbetertraject" en dat dit verbetertraject niet (direct) in eigen functie zou zijn gelet op de consequenties van fouten in het werk. Niet alleen werd daarmee miskend dat een verbetertraject in eerste instantie is gericht op het eigen werk, maar het was ook te laat in die zin dat het voor de hand had gelegen dat kort na 23 maart 2021 voor te stellen. Dat daarna een medisch traject is ontstaan kan [verzoeker] niet worden verweten. Overigens, de stelling van Raadsheeren dat er wel sprake is geweest van een verbetertraject, waarbij vele gesprekken hebben plaatsgevonden en hij begeleiding kreeg van collega’s, zoals Raadsheeren nog heeft aangevoerd, passeert het hof als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, nog daargelaten dat dit niet goed te rijmen valt met het aanbod voor een verbetertraject op 12 mei 2021. De stelling van Raadsheeren dat het [verzoeker] ontbreekt aan zelfreflectie waardoor de gewenste en noodzakelijke verbetering in zijn functioneren niet kan worden gerealiseerd, passeert het hof eveneens als onvoldoende onderbouwd. Het had juist op de weg van de werkgever gelegen om dit aspect in een verbetertraject te betrekken. Een verbeterplan als hiervoor onder 5.6 bedoeld, ontbreekt in deze zaak.

De conclusie is dan ook dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gebaseerd op de d-grond.

Grief VI slaagt daarmee.

Verstoorde arbeidsrelatie?

Het hof komt daarmee toe aan de primaire ontbindingsgrond, een verstoorde arbeidsrelatie. Raadsheeren voert daartoe aan - zakelijk weergegeven - dat partijen een fundamenteel verschil van inzicht hebben over verschillende essentiële punten. Bijvoorbeeld over de wijze waarop [verzoeker] zijn functie dient te vervullen en over de vraag of Raadsheeren hierin verbetering van hem mag verwachten. Volgens Raadsheeren is [verzoeker] daar niet ontvankelijk voor. Dit heeft geleid tot een situatie waarin [verzoeker] Raadsheeren wantrouwt: hij vermoedt dat Raadsheeren zijn ouders heeft gebeld om hem dwars te zitten. Raadsheeren heeft hier echter niets mee te maken. Overleg tussen partijen zelf, overleg onder begeleiding met een onafhankelijke derde, en mediation hebben niet geleid tot herstel van vertrouwen of tot een oplossing voor het verschil van inzicht. De verstoorde arbeidsverhouding vindt zijn oorsprong in het feit dat [verzoeker] niet geschikt is voor de taken die tot zijn functie behoren. Het

functioneren van [verzoeker] is al geruime tijd onderwerp van gesprek en daarbij komt een aantal

aspecten steeds terug als zijnde ondermaats. Raadsheeren meent dat het [verzoeker] ontbreekt aan

zelfreflectie waardoor de gewenste en noodzakelijke verbetering in zijn functioneren niet kan

worden gerealiseerd.

Maatstaf

Op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is sprake van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. De ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan het Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat geen wijziging beoogd is ten opzichte van het bepaalde in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezags-verhouding. Essentieel in de beoordeling is of die relatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden, omdat aangenomen moet worden dat deze redelijke grond beperkt wordt uitgelegd en deze ontslag-grond niet door de werkgever zelf behoort te worden veroorzaakt. Veelal zal van de (bewust de arbeidsverhouding verstorende) werkgever voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden gevergd, en moet de reden waarom hij de arbeidsovereenkomst onder druk zet zelfstandig een voldoende redelijke grond voor beëindiging zijn.

Nu hiervoor is geoordeeld dat een verbetertraject ten onrechte is uitgebleven, terwijl Raadsheeren heeft aangegeven dat de verstoorde arbeidsverhouding zijn oorsprong vindt in het feit dat [verzoeker] niet geschikt is voor de taken die tot zijn functie behoren - welke stelling het hof hiervoor heeft verworpen - dient deze omstandigheid - die voor rekening en risico van de werkgever komt - te worden betrokken bij de beoordeling van de g-grond.

De enkele omstandigheid dat partijen over essentiële onderwerpen fundamenteel van mening verschillen, zoals de kantonrechter heeft overwogen (rov. 4.7 van de bestreden beschikking), brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Veeleer dient aandacht te worden besteed aan de diverse punten van discussie; de enkele omstandigheid dat discussie bestaat is onvoldoende voor een voldragen g-grond. Dat de mediation, die gericht was op herstel van het onderling vertrouwen, is mislukt, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Raadsheeren heeft immers op een voor [verzoeker] essentieel punt te weten de rol van [naam2] niet thuis gegeven. Naar het oordeel van het hof ten onrechte, zeker nu door de bedrijfsarts juist werd geadviseerd om [naam2] deel te laten nemen aan de vervolggesprekken van de mediation. Het staat vast dat [naam2] , die een formele rol in het bedrijf vervult als gevolmachtigde (en broer) van de directeur en die [verzoeker] heeft aangenomen (zijn naam staat onder het arbeidscontract), een gesprek met [verzoeker] heeft gevoerd waarbij de emoties hoog zijn opgelopen. [verzoeker] heeft aangegeven dat hij daarvan veel last had ondervonden. Het had daarmee op de weg van Raadsheeren gelegen om [naam2] een gesprek te laten aangaan met [verzoeker] om de lucht te klaren. Daaraan heeft het ontbroken. Raadsheeren heeft persistent geweigerd om een dergelijk gesprek te laten voeren en daarbij [naam2] , naar het lijkt, uit de wind willen houden. De door [verzoeker] aangevoerde argumentatie daarvoor is niet voldoende overtuigend. Dat [naam2] geen operationele positie zou bekleden binnen Raadsheeren is niet alleen onjuist, zoals hiervoor is aangeduid, en ook overigens niet relevant. Hij heeft kennelijk [verzoeker] op zijn functioneren als werknemer aangesproken zodat het op zijn weg had gelegen dat gesprek later voort te zetten. Ook als juist zou zijn dat [verzoeker] alleen in gesprek wilde waarbij hij verlangde dat [naam2] excuses zou maken, zoals Raadsheeren heeft aangevoerd, was dat geen reden om een gesprek op voorhand uit de weg te gaan. In dat gesprek had kunnen blijken of er reden was voor excuses en of [naam2] daartoe bereid zou zijn geweest. Door de keuze van Raadsheeren om het gesprek niet aan te gaan, is partijen, en in het bijzonder [verzoeker] , deze mogelijkheid op voorhand ontnomen. Dat [verzoeker] de voorkeur had voor een gesprek met [naam2] in aanwezigheid van een onafhankelijke derde (bijvoorbeeld via de mediation) kan [verzoeker] niet worden verweten. De impact van het gesprek met [naam2] was kennelijk dusdanig voor [verzoeker] dat hij dit nodig vond voor zijn eigen welbevinden, waarbij in het midden kan blijven of dat in alle opzichten terecht is geweest; zijn beleving staat daarin in beginsel voorop. Dat dit ten onrechte was, is evenmin gebleken. Ter zitting van het hof heeft Raadsheeren nog aangevoerd dat eind augustus, los van mediation, is aangeboden het gesprek met [naam2] aan te gaan maar dat [verzoeker] daarop niet wilde ingaan. Het hof gaat aan deze - door [verzoeker] betwiste - stelling voorbij nu desgevraagd de e-mail waaruit dat zou moeten blijken niet is getoond en zich kennelijk niet in het dossier bevindt. Zoals het hof ter zitting ook heeft aangegeven wekt het verbazing dat een zodanig cruciaal persoon in de gehele discussie als [naam2] , zelfs bij de zitting van het hof niet aanwezig was. Hij had, mits wel verschenen, over het voorgaande duidelijkheid kunnen verschaffen, maar daar heeft Raadsheeren kennelijk van afgezien. Dit komt voor haar rekening. Dat er in zoverre sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die onomkeerbaar is, zoals Raadsheeren heeft gesteld, is dan ook onvoldoende gebleken.

Het hof betrekt bij dit oordeel het verslag van het gesprek van 29 maart 2021 (e-mail [naam4] , ConvalSense BV van 5 mei 2021, zie rechtsoverweging 3.10 hiervoor): “Uit het gesprek begreep ik dat [verzoeker] ( [verzoeker] , hof) geen conflict ervaart, zover bekend wordt dit ook niet door [naam2] ervaren.” In de e-mail van [naam3] van Raadsheeren aan [verzoeker] van10 mei 2021 staat onder meer: “Na aanleiding van het gesprek van 29 april zijn wij van mening dat er van ons uit geen arbeidsconflict is. Wij hadden dat eerder al in het gesprek met [naam4] al aangegeven en daarop heb jij ook aangegeven dat er ook door jou geen arbeidsconflict ervaren wordt.” Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam3] desgevraagd verklaard dat het kantelpunt was, dat wil zeggen het moment dat de verhouding zodanig verstoord was geraakt dat je niet meer verder kon, toen zij er bij de mediation niet uit zijn gekomen. Daarmee lijkt het erop dat de verhouding eerder niet verstoord was, terwijl een mediation eerst pleegt te worden ingezet om een verstoorde verhouding te herstellen. Daarvan was hier kennelijk geen sprake. Dat de verhouding door het stopzetten van de mediation, naar het hof begrijpt op of na 13 oktober 2021 ernstig en duurzaam wordt verstoord, ligt daarmee evenmin voor de hand. Dat de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat er sprake was van een arbeidsconflict kan Raadsheeren niet baten. Juist de bedrijfsarts heeft meermaals aangedrongen op een gesprek en op mediation, terwijl de aanwezigheid van een arbeidsconflict niet (automatisch) betekent dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord.

Ook aan de zijde van [verzoeker] was niet sprake van een onherstelbare breuk. Raadsheeren heeft terecht bestreden dat het vertrouwen van [verzoeker] verloren is gegaan omdat zijn salaris vier maanden te laat is betaald. Betaling heeft, zo heeft Raadsheeren erkend, weliswaar niet plaatsgevonden op de gebruikelijke betaaldatum maar wel steeds voor het einde van de maand en dus tijdig. Dit kan dus niet leiden tot een voor de beoordeling van de g-grond relevant verlies van vertrouwen aan de zijde van [verzoeker] . Hetzelfde geldt voor de ziektedagen die zijn afgetrokken als verlofdagen, nu dit door Raadsheeren is hersteld. De uitvoerige discussie over de vraag of de ouders van [verzoeker] door iemand van/namens Raadsheeren zijn gebeld is voor het hof niet zodanig doorslaggevend dat daaruit kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Dat [verzoeker] zich daarover erg druk heeft gemaakt brengt dat nog niet mee, nog daargelaten of dat terecht is nu de lezingen van partijen diametraal tegenover elkaar staan. Raadsheeren heeft elke betrokkenheid bij de beweerdelijke telefoontjes ontkend en [verzoeker] heeft zijn stelling onvoldoende kunnen onderbouwen. Ook van de zijde van [verzoeker] is overigens bij de behandeling in hoger beroep verklaard dat dit incident niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

Het hof is van oordeel dat al hetgeen door Raadsheeren is aangevoerd in dit verband onvoldoende is om te kunnen concluderen dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Het hof is dan ook van oordeel, anders dan de kantonrechter, dat de arbeidsovereenkomst niet op deze grond ontbonden kan worden. De omstandigheid dat [verzoeker] in hoger beroep niet langer aanstuurt op behoud van de arbeidsrelatie middels herstel van de arbeidsovereenkomst maar aanspraak maakt op een billijke vergoeding, maakt dit oordeel niet anders. Overigens heeft deze andere keuze van [verzoeker] eerst plaatsgevonden nadat de arbeidsovereenkomst is ontbonden zodat het ook formeel niet van betekenis is.

i-grond?

Door de invoering van de cumulatiegrond is per 1 januari 2020 ook sprake van een redelijke grond voor ontslag indien een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub c, d, e, g, en/of h BW aanwezig is, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Het gaat meer specifiek om omstandigheden die afzonderlijk onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij het gezien het geheel van de omstandigheden redelijk wordt geacht dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor een succesvol beroep op de cumulatiegrond is vereist dat de werkgever precies aangeeft en onderbouwt welke omstandigheden uit twee of meer van de ontslaggronden ertoe hebben geleid dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus de wetgever (Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 9, p. 64).

Het hof overweegt als volgt. Daargelaten of daarbij sprake dient te zijn van bijna voldragen andere ontslaggronden, zoals in recente lagere rechtspraak valt te lezen en waarvan hier onvoldoende is gebleken, is in deze procedure door Raadsheeren niet voldaan aan de stelplicht zoals weergegeven onder 5.18 slot. Reeds daarom is toepassing van de i-grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst hier niet aan de orde. De conclusie is dan ook dat ontbinding niet kan worden gebaseerd op de i-grond.

Ontbinding niet terecht

Met het oordeel dat geen van de ontslaggronden de verzochte ontbinding kan dragen, is gegeven dat de ontbinding ten onrechte is uitgesproken, zodat het hof, nu [verzoeker] geen aanspraak maakt op herstel van de arbeidsovereenkomst, op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [verzoeker] een billijke vergoeding kan toekennen.

(Omvang) billijke vergoeding

Het hof ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om een billijke vergoeding toe te kennen. Gevorderd werd aanvankelijk een bedrag van € 25.000,- netto aan immateriële en imagoschade van [verzoeker] . Daarnaast vorderde [verzoeker] € 111.000,- bruto. Dit bedrag komt overeen met afgerond drie bruto jaarsalarissen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] expliciet afgezien van de vordering inzake de immateriële schade en deze ingetrokken. Daarmee ligt alleen het verzoek om een billijke vergoeding nog voor. Hij heeft zijn verzoek in hoger beroep nader gepreciseerd door aanspraak te maken op minimaal 10 maandsalarissen en maximaal 3 jaarsalarissen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij ingestoken op een vergoeding van 10 maandsalarissen. Hij heeft dit toegelicht door aan te geven dat een verbetertraject met ingang van 1 maart 2021 zou zijn gestart. Dat duurt drie maanden en pas daarna had kunnen worden ontbonden, dat kost ook drie maanden, in totaal een periode van zes maanden. Daarnaast maakt hij aanspraak op vier maanden als tik op de vingers en vergoeding voor wat [verzoeker] is aangedaan. De vier maanden worden ontleend aan de jurisprudentie, aldus [verzoeker] .

Het hof neemt het navolgende tot uitgangspunt.

Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zijn de gezichtspunten als vervat in New Hairstyle-1 beschikking van de Hoge Raad maatgevend:

- de rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval;

- bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt:

- bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan mede worden gelet op wat de werknemer aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn beëindigd, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt welke verdere duur van de arbeids-overeenkomst in aanmerking moet worden genomen;

hierbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd;

- waar relevant, kan acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen (art. 7:680a BW);

- de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt te maken valt en - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - van de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;

- de omstandigheid of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, met de inkomsten die hij daaruit dan geniet en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven; en

- de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding;

- voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen art. 6:95 BW en verder zich voor overeenkomstige toepassing;

- bij het vaststellen van de billijke vergoeding behoort geen rekening te worden gehouden met een specifiek punitief karakter, het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer gecompenseerd wordt voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever;

- de advocaatkosten dienen niet te worden betrokken bij het vaststellen van de billijke vergoeding, omdat die geen verband houden met de vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending van goed werkgeverschap, in samenhang met art. 6:96 BW. (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle-1).

In HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) is dit uitgangspunt herhaald en zijn enkele specifieke (hier niet aan de orde zijnde) gezichtspunten toegevoegd.

In HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (Van der Wekke, die gaat over een billijke vergoeding in plaats van herstel in hoger beroep, zoals in dit geval) wordt herhaald dat het in de rede ligt dat de rechter bij de bepaling van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt en dat die gevolgen mede worden bepaald door de 'waarde' van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer. Daarnaast dient de rechter de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, waaronder de gezichtspunten van New Hairstyle-1, waaronder de

(mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Hetzelfde uitgangspunt komt terug in HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow) en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (Blue Circle), waarin nogmaals wordt benadrukt dat ook de gestelde duur van het dienstverband (in dat geval slechts 1,5 jaar) een relevant gezichtspunt is dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken.

Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat [verzoeker] ter zitting van het hof heeft verklaard dat hij werk heeft gevonden per mei 2022 tegen een vergelijkbaar salaris. Het hof volgt de redenering van [verzoeker] dat met een verbetertraject en een daaropvolgende ontbinding, als niet sprake zou zijn geweest van een relevante verbetering (wat dus ook een inschatting vergt), in totaal omstreeks zes maanden gemoeid zouden zijn. Het verweer van Raadsheeren ter zitting in hoger beroep dat één maand voldoende zou zijn voor een dergelijk verbetertraject, wordt niet gevolgd, nu anders dan Raadsheeren heeft gesteld van een voortzetting van een lopend traject geen sprake is geweest gelet op het ontbreken van een concreet verbeterplan. Ook het hof gaat dus uit van een traject van tenminste zes maanden. Voorts staat vast dat [verzoeker] twee maanden werkloos geweest. Hij heeft in die periode wel een werkloosheidsuitkering ontvangen. Het hof acht het redelijk dat deze in mindering komt omdat van inkomensverlies in zoverre geen sprake is geweest. Dat komt neer op 25% inkomensverlies over twee (van de genoemde zes) maanden. In totaal gaat het dan om

4,5 gemiste maandsalarissen, als waarde van de dienstbetrekking. Uitgaande van € 2.850,- vermeerderd met vakantiebijslag etc. en rekening houdende met de overige elementen als hiervoor genoemd is het hof van oordeel dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding dient te worden toegekend en wel tot een bedrag van € 15.000,- bruto. In het licht van de duur van het dienstverband (drie jaar) is een dergelijke vergoeding passend te achten. Dat Raadsheeren nalatig is geweest bij de uitvoering van het re-integratietraject is niet komen vast te staan, gelet op het deskundigenoordeel van [naam5] , arbeidsdeskundige van het UWV, van 18 februari 2022 die deze als voldoende heeft gekwalificeerd. [verzoeker] heeft deze conclusie en de bijbehorende bevindingen onvoldoende (gemotiveerd) bestreden zodat het hof van de juistheid daarvan moet uitgaan. Zoals volgt uit de jurisprudentie heeft de billijke vergoeding geen punitief karakter zodat het beroep van [verzoeker] om vier maanden extra toe te kennen als tik op de vingers, niet zal worden gevolgd. Wel is juist dat [verzoeker] nadeel heeft ondervonden van de gedragingen van de werkgever, van wie had mogen worden verwacht dat zij op meerdere momenten, zoals de (afwikkeling van de) kwestie met [naam2] anders had geacteerd, hetgeen haar kan worden verweten. Het hof acht dit evenwel met voormeld bedrag, naast de al toegekende transitievergoeding, voldoende tot uitdrukking gebracht. Voor matiging, waarop overigens geen beroep is gedaan, ziet het hof geen grond.

Grief VII slaagt gelet op het voorgaande in zoverre.

Slotsom

Het hoger beroep slaagt daarmee en het hof zal in het kader van de primaire vordering de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 15.000,- bruto. De beslissing blijft voor het overige in stand. Aan de subsidiaire vordering wordt niet meer toegekomen.

Ook aan bewijslevering over en weer wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden niet tot een ander oordeel zal leiden.

Het hof zal Raadsheeren als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 128,- voor griffierecht en op € 1.126,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, € 563,- per punt).De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter Utrecht van 7 januari 2022, doch uitsluitend voor zover onder het vierde gedachtestreepje het meer en anders verzochte is afgewezen en onder het vijfde gedachtestreepje de proceskosten zijn gecompenseerd, in zoverre opnieuw beschikkende,

onder bekrachtiging van deze uitspraak (voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld) voor het overige,

veroordeelt Raadsheeren aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto;

veroordeelt Raadsheeren in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 128,- voor griffierecht en op € 1.126,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Raadsheeren in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.P.C.J. van Bavel en I.A. Katz-Soeterboek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2022.