9.3.4 ‘(…) contract’

253. Niet alleen de betekenis van het eerste deel van het beding ‘subject to’ moet door uitleg worden vastgesteld, maar dat geldt ook voor het tweede gedeelte: wat betekent de term ‘contract’?

Een contract is in het Anglo-Amerikaanse recht een obligatoire overeenkomst (legally binding agreement).1 Bij de koop van onroerend goed zijn voor een obligatoire overeenkomst formele vereisten gesteld, waaronder de ondertekening van een schriftelijke overeenkomst.2 Dit zorgt ervoor dat de uitleg van een subject to contract-beding bij een transactie voor onroerend goed in de regel tot weinig problemen leidt, omdat duidelijk is wanneer er sprake is van een ‘contract’.

Bij andere transacties dan voor de koop van onroerend goed worden die formele vereisten vaak niet gesteld. Dat betekent dat voor een ‘contract’ in beginsel geen handtekening is vereist. Evenmin is benodigd dat er volledige overeenstemming is over alle punten. Tegelijkertijd is volledige overeenstemming over alle punten niet voldoende voor het tot stand komen van een overeenkomst. Zo is onder meer ook consideration een vereiste. Bij overeenkomsten waar dergelijke procedurevoorschriften niet zijn gesteld, kan daarom onduidelijkheid ontstaan over het moment waarop contractuele binding ontstaat. Is dat het moment waarop er overeenstemming bestaat over de finale, voor tekening gereed zijnde overeenkomst, of is dat pas is bij daadwerkelijke ondertekening?

Aangezien een subject to contract-beding in commerciële overeenkomsten in de regel op dezelfde manier wordt uitgelegd als bij onroerend goedtransacties zal het beding in de regel inhouden dat er een getekende schriftelijke overeenkomst is vereist. Zekerheid daarover bestaat er evenwel niet.

254. In de praktijk is deze uitlegkwestie wellicht minder prangend, omdat het beding in het Anglo-Amerikaanse recht in de regel zo wordt uitgelegd dat partijen met het subject to contract-beding hun intent not to be bound willen uiten. In dat geval zullen partijen in de regel de bedoeling hebben dat het document waarin zij het subject to contract-beding opnemen, in ieder geval nog geen ‘contract’ is. Zolang het subject to contract-beding nog is opgenomen in een LOI of conceptovereenkomst zal dat document daarom nog geen obligatoire overeenkomst zijn. Pas zodra partijen gebonden wensen te raken aan de tussen hen gemaakte afspraken, verwijderen zij het subject to contract-beding op de conceptovereenkomsten die zij uitwisselen.

255. Behalve een subject to contract-beding, wordt ook weleens de term ‘subject to signature’ gebruikt. Tjittes stelt dat in het Anglo-Amerikaanse recht:

In de Anglo-Amerikaanse literatuur of rechtspraak zie ik geen duidelijke aanwijzingen voor het maken van een dergelijk onderscheid. Naar mijn idee kan dit onderscheid ook niet worden afgeleid uit de tekstuele betekenis van het beding. Zou bij een ‘subject to contract’-beding overeenstemming over de definitieve tekst voldoende zijn, dan had het veeleer voor de hand gelegen om te spreken van ‘subject to agreement’ in plaats van ‘subject to contract’. De term ‘contract’ impliceert mijns inziens in de regel meer dan alleen overeenstemming. Uiteindelijk zal dit echter een kwestie van uitleg zijn. Om uitlegproblemen te verkleinen, heeft het wellicht de voorkeur om ‘subject to signature’ te gebruiken, maar ‘subject to contract’ lijkt in de regel op dezelfde manier te worden uitgelegd.4