8.3.5.2 De afspraak kan nog tijdens faillissement worden gemaakt met werking tegen de boedel

404. Verschillende argumenten kunnen worden gegeven tegen en vóór de stelling, dat de in de vorige paragraaf beschreven afspraak tijdens faillissement zou kunnen worden gemaakt, met werking jegens de boedel. Met ‘werking jegens de boedel’ bedoel ik, dat de curator de afspraak niet kan negeren. Zou de afspraak geen ‘werking jegens de boedel’ hebben, dan zou de curator het bedrag ter hoogte van de vordering van de retentor voor de boedel kunnen opeisen van de separatist, of van de retentor, zodat dat bedrag kan worden aangewend voor de omslag van de faillissementskosten. Hieronder bespreek ik steeds eerst een tegenargument, dat ik vervolgens weerleg. Ik verklap alvast dat de afspraak mijns inziens zonder meer geldig is.1 Naar mijn mening zijn de argumenten die pleiten voor de geldigheid van de afspraak overtuigender dan de tegenargumenten.

405. In de eerste plaats kan als argument tegen de afspraak worden aangevoerd, dat het faillissement een collectief karakter heeft. Het is een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers. Individueel verhaal door de schuldeisers is vanaf de faillietverklaring niet meer mogelijk. Dit uitgangspunt komt tot uiting in art. 25 lid 1 en 26 Fw en ook in art. 33 Fw: tijdens faillissement kunnen schuldeisers zich niet op een andere manier verhalen dan door aanmelding van hun vordering ter verificatie. In het faillissement van de schuldenaar zijn er voor wat betreft verhaal door de faillissementsschuldeisers twee smaken: óf de schuldeiser is pand- of hypotheekhouder en verhaal is mogelijk alsof er geen faillissement is (57 Fw) óf een schuldeiser is een gewone faillissementsschuldeiser; verhaal van zijn vordering gaat via de aanmelding ter verificatie. Door het faillissement verdwijnt de verhaalsbevoegdheid van de retentor ten gunste van verhaal ten behoeve van het schuldeiserscollectief. De voldoening bij voorrang van de vordering van de retentor impliceert daarentegen een voldoening van een faillissementsschuldeiser buiten de verificatie om, terwijl de schuldeiser zich normaal gesproken alleen kan verhalen door middel van aanmelding van zijn vordering bij de curator.

Ter weerlegging van dit argument kan worden aangevoerd dat schuldeisers tijdens faillissement onderling afspraken kunnen maken. De driehoek retentor-schuldenaar-pandhouder vertoont een zekere gelijkenis met de driehoek leverancier met eigendomsvoorbehoud-schuldenaar-pandhouder. In het arrest Rabobank/Reuser heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eigendom onder opschortende voorwaarde door de koper rechtsgeldig kan worden verpand.2 De pandhouder verkrijgt een pandrecht op de eigendom onder opschortende voorwaarde. Faillissement van de pandgever staat niet in de weg aan het tot stand komen van een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom; alle vereisten voor overdracht aan de koper/ pandgever zijn immers al vervuld vóór faillissement. Als de pandhouder tijdens faillissement zijn pandrecht op de voorwaardelijke eigendom wil executeren, kan hij ervoor kiezen om eerst de leverancier af te betalen. Zijn pandrecht groeit dan uit tot een pandrecht op de onvoorwaardelijke eigendom.3 Deze weg is echter niet verkieslijk, omdat de pandhouder dan moet voorfinancieren. Maar zonder medewerking van de leverancier (eigenaar onder ontbindende voorwaarde), is de pandhouder alleen bevoegd om krachtens zijn pandrecht te beschikken over de eigendom onder opschortende voorwaarde. Het is voor de pandhouder dus nuttig om de leverancier bij de executie te betrekken. Een manier om dat te doen is volgens Schuijling dat de leverancier de pandhouder contractueel beschikkingsbevoegd maakt over zijn eigendom onder ontbindende voorwaarde.4 Het resultaat van de daaropvolgende executoriale verkoop door de pandhouder is een executie-opbrengst. De leverancier mag volgens Schuijling aanspraak maken op de netto-opbrengst van de zaak voor zover hij vorderingen heeft die worden gedekt door het eigendomsvoorbehoud. Schuijling 2017, p. 24. Deze afspraak en gang van zaken is vergelijkbaar met hetgeen speelt bij de onderlinge afspraak tussen de retentor en de pand- of hypotheekhouder. Uiteraard is geen sprake van een machtiging door de retentor aan de pandhouder, maar de retentor zal net als de leverancier, bij de pandhouder moeten bedingen dat hij als eerste wordt voldaan uit de netto-executieopbrengst. De leverancier, noch de retentor, is uit hoofde van zijn eigen recht immers gerechtigd tot die opbrengst. De aanvaarding door de Hoge Raad van de verpanding van voorwaardelijke eigendom, maakt het wenselijk dat de leverancier en de pandhouder tot overeenstemming komen over de executie van de (onvoorwaardelijke) eigendom tijdens faillissement. Geen rechtsregel verzet zich zich tegen dergelijke afspraken tussen schuldeisers onderling. Een andere illustratie van het gegeven dat schuldeisers tijdens faillissement vrij zijn om onderling afspraken te maken zonder de curator daarbij te betrekken is cessie van vorderingen tijdens faillissement: niets staat in de weg aan cessie door een schuldeiser tijdens faillissement van (een gedeelte van) zijn vordering op de gefailleerde.

406. In de tweede plaats geldt dat de curator het belang behartigt van de retentor die voorrang heeft boven de separatist. Dit komt tot uitdrukking in art. 57 lid 3 Fw. Vanaf het moment van opeising worden de belangen van de gewezen retentor ingevolge art. 57 lid 3 Fw behartigd door de curator. Dit artikel spreekt van ‘bevoorrecht’. De retentor kan eveneens een voorrecht hebben, bijvoorbeeld voortvloeiend uit kosten tot behoud of tot bearbeiding (artt. 3:284 en/of art. 3:285 BW), maar zijn voorrang vloeit in principe niet voort uit een voorrecht, maar uit de wet (art. 3:292 jo. 3:291 lid 1 BW). Toch moet hij worden begrepen onder de bevoorrechte schuldeisers in de zin van art. 57 lid 3 Fw.5Art. 57 lid 3 is geschreven met het oog op de belangen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pand- of hypotheekhouder gaan, maar zelf geen executiebevoegdheid hebben. De curator is ‘gehouden’ hun belangen te behartigen. Het meest bekende voorbeeld is de fiscus. Maar de retentor is evengoed in deze positie en er is dus geen goede reden om hem niet ook hieronder te vatten. Ook uit art. 182 Fw kan worden afgeleid dat de voldoening van de vordering van de retentor via de boedel verloopt en hij een omslag moet dulden.

Daartegenover staat echter dat de belangenbehartiging van art. 57 lid 3 Fw geen recht van de curator is. De schuldeiser die niet wil dat zijn belang door de curator wordt behartigd, kan geen belangenbehartiging opgedrongen krijgen. Art. 57 lid 3 Fw is er niet in het belang van de curator; hij hoeft niet beter te worden van de belangenbehartiging van bevoorrechte schuldeiser. Dat kwam naar voren in het arrest Aerts q.q./ ABN Amro.6 In die procedure had de curator verpande bodemzaken verkocht. Daarnaast stond vast dat er genoeg andere baten waren om de vordering van de fiscus volledig uit te voldoen. Vraag was of de curator gehouden was de netto-opbrengst van de verkoop van de verpande zaken aan de bank af te dragen of dat hij de opbrengst van de zaken in de eerste plaats kon aanwenden voor de voldoening van de door het bodemvoorrecht gedekte vordering van de fiscus. De Hoge Raad gaat uit van de eerste opvatting:

Kortom: de curator is gehouden het belang van de boven de separatist gerangschikte schuldeiser te behartigen, maar hij kan dit de bevoorrechte schuldeiser niet opdringen. Art. 57 lid 3 Fw kán resulteren in grotere dekking van de faillissementskosten, maar de curator hoeft niet beter te worden van het feit dat er een schuldeiser is die in rang gaat boven die executerende zekerheidsgerechtigde.

407. In de derde plaats is in de literatuur betoogd dat het ‘meeliften’ van de retentor op de positie van de separatist strijdig is met het fixatiebeginsel, omdat deze handelswijze verandering brengt in de positie van de schuldeisers die onveranderlijk wordt op het moment van de faillietverklaring.8

Ook het argument van het fixatiebeginsel is naar mijn mening niet overtuigend om de gebondenheid van de boedel aan de bedoelde afspraak af te wijzen. Ten eerste kan men evengoed betogen dat in het feit dat een pandrecht rust op een geretineerde zaak, al besloten ligt, dat de retentor afstand mag doen van zijn retentierecht (uitsluitend) jegens de pandhouder. Ten tweede is het fixatiebeginsel alleen een richtsnoer.9 Het is een middel om tot een afwikkeling van het faillissement te kunnen komen waarin zoveel mogelijk waarde behouden blijft en een zo rechtvaardig mogelijke verdeling aan ieder kan plaatsvinden. Net zoals de pandhouder en de leverancier afspraken kunnen maken over de executie van de zaak en de verdeling van de opbrengst, kunnen de pandhouder en de retentor dit onderling tijdens faillissement. Niemand zal twijfelen aan de geoorloofdheid van een afspraak buiten faillissement tussen retentor en pand- of hypotheekhouder waarin de retentor afstand doet van zijn retentierecht, onverminderd zijn voorrang op de opbrengst en de pand- of hypotheekhouder paraat executeert en zij een onderlinge afspraak maken over de verdeling van de opbrengst (waarbij de retentor zal bedingen dat hij bij voorrang uit de opbrengst zal worden voldaan).10 Het faillissement van de debiteur brengt geen verandering in deze schuldeisersbevoegdheid.

Bovendien staat het de retentor vrij om buiten het faillissement te blijven. Hij kan zijn vordering ter verificatie indienen, maar hij is hier niet toe verplicht. In een procedure die leidde tot een arrest van de Hoge Raad had de curator zelf, uit eigen beweging, vorderingen op de lijst met voorlopig erkende crediteuren gezet.11 De Hoge Raad acht deze handelswijze ontoelaatbaar en stelt in r.o. 4.12.1 van het arrest met een beroep op de art. 110 lid 1, 108 lid 1 en 122 lid 3 Fw en de parlementaire geschiedenis dat het aan schuldeisers zelf is om hun rechten geldend te maken dan wel daarvan desgewenst af te zien. Sinds 1 januari 2019 bepaalt art. 110 Fw wel dat de curator zelf vorderingen kan indienen, maar in de memorie van toelichting staat dat de curator dit achterwege laat als een schuldeiser zijn vordering niet wil indienen.12 Dat betekent dat de retentor zelf kan bepalen of hij afziet van het indienen van zijn vordering ter verificatie.

408. Steneker werkt het fixatiebeginsel-argument uit aan de hand van de arresten Dutch Air/De Bary en OAR/ABN.13 In het arrest Dutch Air/De Bary speelde een vergelijkbare rechtsvraag als de onderhavige.14 Voor het beoordelen van de toepasselijkheid van het arrest is het nuttig om de feiten kort weer te geven. Adventure Sports had ter voldoening van alle huidige en toekomstige vorderingen die De Bary op haar had en mogelijk nog zou verkrijgen haar bedrijfsvoorraden fiduciair overgedragen aan De Bary. Dutch Air was voor Adventure Sports opgetreden als douane-expediteur en had vorderingen op Adventure Sports, voortvloeiend uit door Dutch Air betaalde invoerrechten. Adventure Sports failleerde. De vorderingen van Dutch Air waren bevoorrecht op grond van art. 58 van de Algemene Wet inzake de Douane en de Accijnzen. Dutch Air als bevoorrechte crediteur (eveneens boven De Bary) maakt tegenover De Bary als executerende zekerheidsgerechtigde in rechte aanspraak op hetgeen zij van Adventure Sports te vorderen heeft. Zij betoogt dat zij zich voor van deze vordering rechtstreeks tot De Bary kan wenden, omdat de fiduciaire eigendomsoverdracht relatieve werking heeft jegens Dutch Air. Deze relatieve werking zou met zich brengen dat de zekerheidsoverdracht buiten beschouwing dient te blijven voor zover dat nodig is voor de erkenning van het voorrecht van Dutch Air. Bovendien, aldus het betoog van Dutch Air, heeft de curator aangegeven dat hij zich niet wenste te bemoeien met het geschil over de opbrengst van de zaken tussen De Bary en Dutch Air. Het hof wijst de vordering van Dutch Air af. Het oordeelt dat Dutch Air niet buiten de boedel om voldoening kan verlangen van het bedrag, waarvoor zij boven De Bary is bevoorrecht.15 Ter motivering van dit oordeel voert het hof aan dat de relativering van de zekerheidsoverdracht jegens een derde de strekking heeft om de positie van een bevoorrechte schuldeiser niet te laten verslechteren, omdat de zekerheidsoverdracht niet kenbaar is voor hem. Maar die strekking brengt volgens het hof niet mee dat de bevoorrechte schuldeiser er beter van wordt, doordat hij dan niet in de boedelomslag hoeft te delen en daardoor de positie van separatist verkrijgt.

Dutch Air gaat in cassatie en voert wederom aan dat zij zich rechtstreeks tot executerende zekerheidsgerechtigde kan wenden. Maar de Hoge Raad verwerpt, in navolging van de conclusie A-G Hartkamp, het beroep. Ter staving van dit oordeel formuleert de Hoge Raad in zijn arrest de volgende regel:16

Uit de bewoordingen lijkt een oordeel met algemene strekking te volgen. Dat is bijvoorbeeld af te leiden uit de overweging met betrekking tot ‘het stelsel van de Faillissementswet’ dat berust op het ‘uitgangspunt dat alle (mijn cursivering) schuldeisers (…) slechts verhaal kunnen zoeken door hun vorderingen ter verificatie aan te melden bij de curator’. Verstijlen onderschrijft het oordeel van de Hoge Raad met behulp van twee argumenten: ten eerste dient het faillissement ertoe dat iedere schuldeiser zich overeenkomstig zijn recht kan verhalen en beoogt het te voorkomen dat dit wordt gefrustreerd doordat sommige schuldeisers sneller tot executie komen dan andere.17 Ten tweede meent hij dat een schuldeiser die hoger is gerangschikt dan de separatist tot gevolg kan hebben dat de vordering van de separatist niet voldaan wordt en daardoor een zwaardere (rest)aanspraak op de boedel brengt. Hoe kleiner de vordering van de preferente crediteur, hoe lager de eventuele restvordering. De overige schuldeisers hebben er dus volgens Verstijlen belang bij om zich op de verificatieverga dering uit te spreken over de vordering van de bevoorrechte schuldeiser, en deze zonodig te betwisten.

De arresten Dutch Air/De Bary (en OAR/ABN) bieden op het eerste gezicht wellicht steun aan de opvatting dat een afspraak tussen de bevoorrechte schuldeiser en pandhouder niet is geoorloofd, maar als men goed naar beide arresten kijkt, volgt daaruit toch iets anders.18 De argumentatie in Dutch Air/De Bary berust op het uitgangspunt zoals geformuleerd inart. 25 en 26 Fw, dat schuldeisers zich na faillietverklaring alleen doorhun vordering in te dienen ter verificatie kunnen verhalen op de goederen van hun schuldenaar. Met uitzondering van de schuldeisers die hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, kunnen schuldeisers die tijdens faillissement verhaal zoeken voor hun vordering, dat alleen doen door zich aan te melden bij de curator. Maar als de retentor de beschreven afspraak maakt met de pandhouder, verhaalt de retentor zich juist níet in het faillissement.19 In het arrest Dutch Air/De Bary stonden de bevoorrechte schuldeiser en de separatist tegenover elkaar. Bij de hier behandelde afspraak is het uitgangspunt daarentegen juist dat de pand- of hypotheekhouder overeenstemming bereiken over de afstand van het retentierecht, de executie door de zekerheidsgerechtigde en de verdeling van de executieopbrengst. Het arrest Dutch Air/De Bary gaat dus over een ander geval dat de afspraak die ik in deze paragraaf behandel. De overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest zijn niet goed te transponeren.

409. In de vierde plaats is duidelijk dat de curator de afspraak niet met behulp van de faillissementspauliana zal kunnen vernietigen. Het is geen rechtshandeling die voor faillissement met de schuldenaar is verricht.20 Kenmerkend is nu juist dat de schuldenaar geen partij is bij deze overeenkomst tussen schuldeisers onderling. Zelfs al zou deze horde genomen zijn, dan is waarschijnlijk geen sprake van benadeling van schuldeisers.21 Ook het instellen van een vordering tot schadevergoeding op basis van een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers (een zgn. Peeters/Gatzen-vordering)22 brengt de curator geen soelaas, omdat de afspraak niet benadelend is voor de gezamenlijke schuldeisers.23

410. Ten slotte acht Steneker de afspraak tussen de retentor en de separatist in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de retentor en de separatist jegens de andere schuldeisers in acht dienen te nemen, zoals geformuleerd in de arresten Loeffen q.q./Mees en Hope I en Loeffen q.q./Mees en Hope II.24 De handelswijze heeft immers tot gevolg dat een boedelbijdrage, die wél verplicht zou zijn ingeval de retentor zich bij de curator had aangemeld, nu niet verschuldigd is. In voorgaande heb ik betoogd dat de bedoelde afspraak mijns inziens geldig gemaakt kan worden. Schuldeisers mogen (ook tijdens faillissement) hun eigen belangen vooropstellen. Het beginsel van redelijkheid en billijkheid die schuldeisers jegens elkaar in acht moeten nemen biedt mijns inziens op zichzelf te weinig houvast om aan te nemen dat deze afspraak niet bindend zou zijn voor de boedel.

411. Alles tegen elkaar afgewogen, is een afspraak tussen retentor en pand- of hypotheekhouder, waarbij de retentor jegens de separatist afstand doet van zijn retentierecht, de separatist executeert op de voet van 57 Fw en de retentor in ruil voor de afstand van het retentierecht voorrang krijgt op de verkoopopbrengst toelaatbaar en werkt deze ook jegens de curator. Voor beide uitkomsten zijn goede argumenten te geven, maar de argumenten die pleiten voor de toelaatbaarheid geven naar mijn mening de doorslag. De curator heeft geen grond om het bedrag ter hoogte van de vordering van de retentor (of, als die lager is, de executieopbrengst van de zaak) van de separatist op te eisen.