Rb. Rotterdam, 01-12-2021, nr. C/10/597134 / HA ZA 20-507

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 19 april 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en hun advocaten besproken.

Vanaf eind 2018 tot en met januari 2019 heeft KMT Coatinc meerdere opdrachten gegeven om materialen voor KMT te verzinken.

KMT heeft Coatinc in een e-mail van 18 december 2018 gemeld dat er sprake is van kleurverschil in de producten en haar gevraagd of dit normaal is. In haar e-mail van 5 februari 2019 heeft KMT Coatinc bericht dat het zinkwerk niet is zoals haar klant het wil hebben en haar gevraagd of zij dit kunnen ontzinken. Coatinc heeft een deel van het materiaal vervolgens kosteloos ontzinkt.

KMT heeft een aantal facturen van Coatinc betaald en zeven facturen onbetaald gelaten.

Coatinc vordert KMT bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:

- € 19.167,13, te vermeerderen met de contractuele rente, dan wel de wettelijke handelsrente;

- € 2.300,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de proceskosten inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Coatinc baseert haar vordering op nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Zij stelt dat KMT gehouden is de afgesproken prijs voor de zinkwerkzaamheden aan Coatinc te betalen.

In het verstekvonnis van 23 juni 2021 is de vordering van Coatinc toegewezen.

KMT heeft verzet ingesteld tegen het verstekvonnis en voert verweer tegen de vordering.

Hierna zal voor zover nodig verder worden ingegaan op de stellingen van partijen.

KMT voert als verweer aan dat Coatinc de zinkwerkzaamheden niet heeft uitgevoerd zoals partijen dit zijn overeengekomen omdat zij de producten na het verzinken heeft nabehandeld door middel van naslijpen/nahameren, waardoor er krassen op de zichtdelen zijn gekomen. KMT stelt zich op het standpunt dat zij de facturen daarom niet hoeft te betalen.

Ter zitting heeft KMT zich beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting. Opschorting is een tijdelijke maatregel die de schuldenaar, KMT in dit geval, niet bevrijdt van zijn verplichtingen. De schuldenaar moet daarbij duidelijk maken wat hij verder met betrekking tot de gestelde wanprestatie en de overeenkomst wenst (Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9413).

De overgelegde stukken en de stellingen van KMT maken dit niet duidelijk. KMT heeft geen nakoming gevraagd en evenmin de overeenkomst ontbonden. Gelet op het enkele standpunt van KMT dat zij de facturen niet hoeft te betalen omdat sprake is van een tekortkoming, wil KMT zich met het beroep op opschorting kennelijk permanent van haar verplichtingen bevrijden. Zoals hiervoor al is overwogen, is dat in strijd met het karakter van opschorting. Dit betekent dat het beroep op opschorting KMT in de onderhavige omstandigheden niet kan baten. Om die reden is zij op grond van de overeenkomst gehouden Coatinc te betalen voor de overeengekomen werkzaamheden. KMT heeft aanvankelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de facturen, maar heeft dit verweer ter zitting ingetrokken, zodat de gevorderde hoofdsom van € 19.167,13 zal worden toegewezen.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog het volgende. Voor zover al zou kunnen worden vastgesteld dat Coatinc tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, dan nog zou KMT geen beroep toekomen op ontbinding van die overeenkomst. KMT heeft Coatinc noch met de onder 2.2 vermelde berichten, noch anderszins in gebreke gesteld en haar geen termijn gegund om de overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen (artikel 6:82, eerste lid, BW). KMT heeft evenmin voldoende onderbouwd dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven of geen termijn hoefde in te houden, omdat zij uit een mededeling of de houding van Coatinc mocht afleiden dat aanmanen nutteloos zou zijn geweest. In het bijzonder volgt dat laatste niet uit de omstandigheid dat het niet is gelukt een financiële regeling in der minne van het onderhavige geschil te bereiken, nu het in dat kader niet ging om nakoming. Coatinc is dus niet in verzuim geraakt, wat een voorwaarde is voor ontbinding als nakoming nog mogelijk is. Dat KMT ervoor gekozen heeft een andere partij het werk te laten afmaken, is daarbij een keuze die voor haar rekening moet komen.

Coatinc heeft ter zitting onweersproken toegelicht dat haar vordering tot betaling van de contractuele rente moet worden gelezen als vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente. De overeenkomst tussen partijen is een handelsovereenkomst, zodat KMT de wettelijke handelsrente over het totale factuurbedrag van € 19.167,13 is verschuldigd vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag van betaling.

Coatinc vordert een bedrag van € 2.300,- aan buitengerechtelijke incassokosten en baseert deze vordering op artikel 20.5 van haar algemene voorwaarden. Op de offerte van Coatinc van 1 november 2018 staat vermeld dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. KMT heeft niet betwist dat zij eerder ook al zaken heeft gedaan met Coatinc en dat de algemene voorwaarden steeds op de achterzijde van de facturen stonden. Coatinc komt daarom een beroep toe op deze voorwaarden. Coatinc heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Omdat de gevorderde contractuele buitengerechtelijke kosten echter aanzienlijk hoger zijn dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en Coatinc niet aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom in dit geval een hoger bedrag redelijk is, zal bij genoemd tarief aansluiting worden gezocht en zal het bedongen incassobedrag met toepassing van artikel 242 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden gematigd tot € 966,67.

Gelet op het voorgaande wordt het verstekvonnis vernietigd en wordt een bedrag van € 20.133,80 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 19.167,13 vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot de dag van volledige betaling.

KMT wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de verstek- en de verzetprocedure veroordeeld. De rechtbank stelt deze kosten aan de kant van Coatinc tot vandaag vast op:

- verschotten € 2.166,62

- salaris advocaat € 1.442,00 (2 punten × tarief € 721,-)

totaal € 3.608,62.

KMT wordt ook veroordeeld in de nakosten, op de manier zoals in de beslissing is vermeld.

De rechtbank

vernietigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis van deze rechtbank van 23 juni 2021 met zaaknummer C/10/618499 / HA ZA 21-422,

en opnieuw beslissend

veroordeelt KMT tot betaling aan Coatinc van een bedrag van € 20.133,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 19.167,13 vanaf de vervaldata van de respectieve facturen tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt KMT in de proceskosten aan de kant van Coatinc, tot op vandaag begroot op een bedrag van € 3.608,62, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt KMT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr.dr. P.G.J. van den Berg en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 1 juni 2022.

2474

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 mei 2020, met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, met producties;

- het tussenvonnis van 5 augustus 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

- de nadere producties (9 tot en met 12) van [naam eiser] ;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

Ten slotte is vonnis bepaald.

[naam eiser] is samen met zijn echtgenote eigenaar van de woning aan de [adres] (hierna: de woning).

APH heeft [naam eiser] per e-mail van 26 maart 2019 een kostenraming toegestuurd voor het verrichten van diverse werkzaamheden en het leveren van verschillende zaken in en aan de tuin van [naam eiser] voor een totaalbedrag van € 294.100,80 (excl. btw).

Op 10 april 2019 hebben partijen een gesprek gevoerd over de uit te voeren werkzaamheden. Per e-mail van 13 april 2019 heeft APH [naam eiser] een aangepaste kostenraming toegestuurd voor een bedrag van € 166.130,- exclusief btw en exclusief een aannemersprovisie van 12%. In de begeleidende e-mail bij de nieuwe kostenraming (productie 4 bij dagvaarding) staat – voor zover relevant – het volgende:

“Afgesproken het project op werkelijke kosten te verrekenen met het aannemerspercentage.

Verrekenen wekelijks conform een te maken overzicht. Het 1e termijn is 10% van de opdracht, rest na rato werkzaamheden.”

APH is in april 2019 begonnen met het uitvoeren van de werkzaamheden. APH heeft [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) ingeschakeld voor het uitvoeren van diverse werkzaamheden. APH stuurde wekelijks facturen en [naam eiser] heeft een deel van de facturen betaald.

Op enig moment heeft [naam eiser] [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van [naam bedrijf 2] ingeschakeld om de uitgevoerde werkzaamheden te inventariseren en te beoordelen.

[naam 1] heeft APH op 17 februari 2020 een brief gestuurd. [naam 1] heeft hierin onder andere bezwaar gemaakt tegen de manier van factureren, heeft om bepaalde informatie, documenten en creditnota’s verzocht en heeft APH verzocht bepaalde (herstel)werkzaamheden uit te voeren.

[naam 1] heeft APH namens [naam eiser] per brief van 25 februari 2020 aansprakelijk gesteld voor “constructieve en andere diverse fouten en budgetoverschrijdingen”.

APH heeft vanaf 10 maart 2020 geen werkzaamheden meer verricht aan de woning en de tuin van [naam eiser] .

[naam eiser] heeft APH per brief van 7 april 2020 gesommeerd om binnen zeven dagen € 177.088,44 aan ten onrechte gefactureerde en door [naam eiser] daarom onverschuldigd betaalde bedragen terug te betalen.

in conventie

[naam eiser] vordert om APH bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:

1. betaling van € 177.088,44 aan hoofdsom;

2. betaling van de wettelijke rente over € 177.088,44 vanaf 15 april 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

3. betaling van € 2.545,88 aan buitengerechtelijke kosten;

4. het afleggen van rekening en verantwoording over de inkopen die zij voor het werk heeft verricht, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat APH hiermee in gebreke blijft;

5. terugbetaling van € 9.283,80, indien de vordering sub 1 wordt afgewezen;

6. betaling van de proceskosten, inclusief de beslagkosten.

[naam eiser] baseert zijn vordering op onverschuldigde betaling (artikel 6:203 lid 2 BW), stellende dat er geen rechtsgrond is voor betaling van meer dan 110% van de richtprijs plus opslag en btw. [naam eiser] stelt dat partijen een aannemingsovereenkomst hebben gesloten waarbij APH een richtprijs heeft afgegeven. Op grond van artikel 7:752 lid 2 BW mag een richtprijs met niet meer dan 10% worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Omdat APH [naam eiser] niet heeft gewaarschuwd voor een grotere overschrijding dan 10%, had APH maximaal (€ 166.130,- x 1,12 x 1,21 x 1,10 =) € 247.653,31 (incl. btw) in rekening mogen brengen. APH heeft in totaal € 557.727,10 (incl. btw) bij [naam eiser] in rekening gebracht en [naam eiser] heeft € 424.741,75 (incl. btw) betaald, zodat hij € 177.088,44 heeft betaald zonder rechtsgrond en APH is gehouden om dit aan [naam eiser] terug te betalen, aldus [naam eiser] .

Subsidiair stelt [naam eiser] dat hij op grond van artikel 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs is verschuldigd voor het uitgevoerde werk, zijnde de prijs die een aannemer zou hebben gerekend voor de uitgevoerde werkzaamheden. Dit komt volgens [naam eiser] neer op een prijs ter hoogte van maximaal de raming, vermeerderd met 10%.

De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording baseert [naam eiser] op artikel 7:403, tweede lid, BW: “De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening.”

De voorwaardelijke vordering tot terugbetaling van € 9.283,80 is ook gebaseerd op onverschuldigde betaling. [naam eiser] stelt daartoe dat APH voor 2.655 uren € 45,- per uur in rekening heeft gebracht, terwijl partijen € 42,50 zijn overeengekomen.

APH betwist dat [naam eiser] meer heeft betaald dan wat hij op grond van de overeenkomst aan APH was verschuldigd. APH betwist dat partijen een richtprijs ex artikel 7:752 lid 2 BW zijn overeengekomen en voert aan dat partijen hebben afgesproken dat de door [naam eiser] voorgestelde werkzaamheden op basis van de werkelijke kosten zouden worden verrekend. APH stelt dat [naam eiser] vanaf het begin opdrachten heeft gegeven voor meer en andere werkzaamheden dan de initiële werkzaamheden en dat APH [naam eiser] uitdrukkelijk heeft gewezen op de totale kosten van het project. Het overeengekomen uurtarief bedroeg € 45,- (excl. btw) en vanaf april 2019 is wekelijks gefactureerd conform de weekstaten en bijlagen. Hiermee heeft APH rekening en verantwoording aan [naam eiser] afgelegd, aldus APH. [naam eiser] heeft de facturen van 17 april 2019 tot 5 januari 2020 zonder protest behouden en voldaan. Tot slot betwist APH dat de wettelijke handelsrente op de overeenkomst van toepassing is.

Op de stellingen van partijen wordt – voor zover nodig – hierna verder ingegaan.

in reconventie

APH vordert [naam verweerder] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:

1. incl. btw aan onbetaald gebleven facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2020, althans per 1 mei 2020, althans vanaf 1 juli 2020 tot de dag van volledige betaling;

2. € 1.197,37 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden tot de dag der algehele voldoening;

3. de proceskosten, inclusief de nakosten.

APH baseert haar vordering op nakoming van de overeenkomst. APH stelt dat zij na verrekening nog een bedrag van € 42.237,22 inclusief btw van [naam verweerder] tegoed heeft.

[naam verweerder] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van APH. Ook betwist [naam verweerder] dat hij meer is verschuldigd dan 110% van de door APH afgegeven richtprijs, aangezien er niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht. [naam verweerder] voert voorts aan dat APH werkzaamheden in rekening heeft gebracht die niet zijn verricht en betwist dat de op de facturen vermelde uren daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de inkoopkosten daadwerkelijk zijn betaald. Voor zover een deel van de vordering van APH toewijsbaar is, dient de kickbackfactuur van [naam bedrijf 1] ter hoogte van € 4.201,75 hierop in mindering te worden gebracht. Uitgaande van een uurtarief van € 42,50, exclusief btw en exclusief 12% opslag, heeft APH € 9.283,80 teveel in rekening gebracht. Tot slot betwist [naam verweerder] de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de rente.

Op de stellingen van partijen wordt – voor zover nodig – hierna verder ingegaan.

in conventie en in reconventie

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld.

Algemene voorwaarden

APH stelt dat haar algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. [naam eiser] betwist dit. Omdat de vorderingen en het verweer over en weer niet zijn gebaseerd op de algemene voorwaarden, hoeven de stellingen van partijen op dit punt niet te worden besproken en zal hieraan worden voorbijgegaan.

Overeengekomen prijs is een richtprijs

[naam eiser] stelt dat hij zonder rechtsgrond een bedrag van € 177.088,44 heeft betaald aan APH. Op grond van artikel 6:203 BW mag degene die een ander zonder rechtsgrond een goed, in dit geval een geldsom, heeft gegeven, deze geldsom terugvorderen van de ontvanger als onverschuldigd betaald. Het is aan [naam eiser] om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat er geen rechtsgrond is voor de betaling van het bedrag van € 177.088,44 aan APH.

De overeenkomst tussen partijen is te kwalificeren als aanneming van werk. Tussen partijen is in geschil wat zij als prijs voor de werkzaamheden en de leveringen zijn overeengekomen: een richtprijs van € 166.130,- (excl. btw en 12% aannemersprovisie) of betaling op basis van de werkelijke kosten. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van APH heeft in zijn e-mail van 13 april 2019 de afspraken bevestigd die hij met [naam eiser] heeft gemaakt over de prijs voor de werkzaamheden en hij verwijst naar de bijgevoegde kostenraming. De tekst van de e-mail van 13 april 2019 is echter niet eenduidig: enerzijds verwijst [naam 2] naar de aangepaste raming en betaling van de eerste termijn van 10%, anderzijds schrijft [naam 2] dat het project wekelijks zal worden verrekend “op werkelijke kosten”.

Om te kunnen vaststellen wat partijen zijn overeengekomen, zal uitleg van de overeenkomst moeten plaatsvinden. Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het naar vaste rechtspraak ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer hieraan mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg.

APH heeft de kosten van de uit te voeren werkzaamheden aanvankelijk geraamd op een bedrag van € 294.100,80 (excl. btw). Vervolgens heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam eiser] en [naam 2] , waarin [naam eiser] heeft aangegeven dat een aantal werkzaamheden niet door APH hoefden te worden uitgevoerd. APH heeft naar aanleiding hiervan een nieuwe kostenraming opgesteld die uitkwam op het bedrag van € 166.130,- (excl. btw en aannemersprovisie). Hiermee is [naam eiser] akkoord gegaan. APH heeft vervolgens bij factuur van 17 april 2019 de “1e termijn, 10% van de opdracht” bij [naam eiser] in rekening gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling op 20 oktober 2020 heeft [naam 2] verklaard dat de raming de richting aangeeft van de kosten die gemaakt zullen worden voor de werkzaamheden die in de raming zijn benoemd en dat de geraamde prijs kan worden beschouwd als een richtprijs voor die werkzaamheden. Dat ook is opgeschreven dat op basis van werkelijke kosten wordt verrekend, heeft ermee te maken dat opdrachtgevers die geld hebben vaak wispelturig zijn en veranderingen willen, zoals ook in dit project, waardoor je langzaam afglijdt naar andere werkzaamheden en een ander bedrag, aldus [naam 2] . Op grond van al deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de prijs die APH heeft opgegeven voor de werkzaamheden die staan vermeld in de tweede raming, moet worden aangemerkt als een richtprijs.

Uit artikel 7:752 lid 2 BW volgt dat als partijen een richtprijs zijn overeengekomen, deze richtprijs in beginsel met maximaal 10% mag worden overschreden. Dit is anders als de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Dit artikel heeft het oog op meerkosten vanwege werkzaamheden die gaandeweg de uitvoering extra noodzakelijk of omvangrijker blijken dan vooraf geraamd. Dat sprake is van dergelijke meerkosten is echter niet door APH gesteld: APH heeft het over extra kosten als gevolg van door [naam eiser] regelmatig gewenste toevoegingen of veranderingen, welke kosten hierna zullen worden besproken.

Uit het voorgaande volgt dat APH voor de werkzaamheden die in de kostenraming van 13 april 2019 staan vermeld maximaal € 247.653,30 aan hem in rekening mocht brengen (€ 166.130,- + 10% overschrijding + 12% aannemersprovisie + 21% btw; er is aldus sprake van een kennelijke verschrijving of vertelling van € 0,01 in de berekening van [naam eiser] ).

Waarschuwingsplicht bij verhoging prijs door toevoegingen/veranderingen

Op grond van artikel 7:755 BW kan de aannemer in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. De ratio van die waarschuwingsplicht is de opdrachtgever te behoeden voor vermijdbare kostenoverschrijdingen. Indien de aannemer immers tijdig wijst op de noodzaak van prijsverhoging als gevolg van meerwerk, krijgt de opdrachtgever de gelegenheid te beslissen of hij het meerwerk ondanks de hogere prijs aan de opdrachtnemer wil opdragen. De rechtbank wil wel aannemen dat [naam eiser] ten aanzien van minstens een aantal door APH genoemde meerwerkposten zich zal hebben gerealiseerd of zich zal hebben moeten realiseren dat een dergelijke aanvulling op de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden tot een prijsverhoging zou leiden, maar waar het op aankomt, is of [naam eiser] als opdrachtgever tijdig en dus voorafgaand aan het aangaan van het meerwerk een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten (arresten van het gerechtshof Leeuwarden, 24 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6686, en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9440). Dat klemt in dit geval temeer omdat sprake is van een particuliere en niet deskundige opdrachtgever en het om een zeer aanzienlijke meerprijs gaat.

In dit kader is van belang dat APH heeft betoogd dat zij in opdracht van [naam eiser] andere en meer werkzaamheden heeft uitgevoerd dan partijen aanvankelijk waren overeengekomen en dat zij de kosten hiervan steeds met [naam eiser] heeft besproken en per email aan hem heeft gemeld: “Alle werkzaamheden zijn exact doorgesproken en bevestigd via e-mails inclusief de betreffende kosten” (ter zitting overgelegde ‘Aantekeningen van [naam 2] ’, laatste pagina, vierde alinea). Andere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [naam eiser] uit zichzelf niet alleen de noodzaak, maar ook de omvang van de prijsverhoging had moeten begrijpen, zijn niet gesteld of gebleken. Bepalend is derhalve of kan worden geoordeeld dat zowel de aanvullende werkzaamheden als de omvang van de daarmee gemoeide kosten vooraf inderdaad aan [naam eiser] kenbaar zijn gemaakt. Voor zover dit zo is en er geen andere door [naam eiser] aangevoerde gronden zijn die maken dat die werkzaamheden niet betaald hoeven te worden, dient [naam eiser] de betreffende kosten aan APH te betalen.

Tegen deze achtergrond is APH bij rolbeslissing van 24 maart 2021 in de gelegenheid gesteld de e-mails waarmee zij stelt dat de diverse posten zijn bevestigd in het geding te brengen en daarnaast een duidelijk en narekenbaar overzicht te overleggen waaruit voor elk van de door haar genoemde ruim 20 extra posten blijkt waar en hoe deze kosten zijn gefactureerd, op controleerbare wijze onderbouwd met de toepasselijke facturen van leveranciers en de week-/urenstaten.

APH heeft bij akte van 12 mei 2021 de volgende producties overgelegd:

- productie 13: een uitdraai van een overzicht van de e-mails die APH aan [naam eiser] heeft gestuurd in de periode september 2019 tot en met februari 2020 (het emailjournaal);

- productie 14: e-mails tussen APH en haar leveranciers die zijn doorgestuurd naar [naam eiser] dan wel waarbij [naam eiser] in de c.c. staat vermeld;

- productie 15: whatsapp-correspondentie tussen (onder andere) [naam 2] en [naam eiser] ;

- productie 16: overzichten van werkzaamheden en leveringen per week;

- productie 17: weekstaten en facturen.

APH stelt dat uit de overgelegde stukken volgt dat alle facturen met weekstaten en onderliggende facturen aan [naam eiser] zijn gezonden, dat [naam eiser] volledig geïnformeerd werd over de werkzaamheden en dat APH [naam eiser] voortdurend vroeg om te reageren op diverse vragen, om achterstallige betalingen te doen en om te bevestigen.

[naam eiser] betwist in zijn akte van 9 juni 2021 dat uit de overgelegde stukken volgt dat er aan hem een akkoord werd gevraagd om bepaalde werkzaamheden uit te voeren en dat hij instemde met uit te voeren meerwerk en met wijzigingen van de oorspronkelijke prijsopgave. Hij wijst er voorts op dat APH erkent dat er geen sprake is van meerwerk, zodat op grond van artikel 154 lid 1 Rv moet worden uitgegaan van de juistheid daarvan. Ten slotte verzoekt [naam eiser] veroordeling van APH in de werkelijke proceskosten.

Verdere beoordeling

[naam eiser] heeft erop gewezen dat APH in haar akte heeft erkend dat er geen sprake is van meer/minderwerk. De betreffende passage luidt: “Er is bij dit project geen meer-/minder werk. Alles werd door [naam eiser] zogezegd ‘staande de receptie’ op dag tot dag basis besloten waarbij ten aanzien van reeds uitgevoerde werkzaamheden met gemak door [naam eiser] werd besloten dat het materiaal moest worden gewijzigd omdat hij het materiaal bijvoorbeeld niet mooi vond.” In het licht van APH’s overige stellingen kan deze passage naar het oordeel van de rechtbank niet worden verstaan als een erkentenis in de door [naam eiser] bepleite zin en wijst APH er met deze woorden veeleer op dat oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden, wijzigingen daarin en meerwerk in de praktijk door elkaar heen liepen en in elkaar overgingen. Dat doet echter niet af aan de splitsing die, zoals al overwogen onder 4.8 en 4.9, bij de onderhavige beoordeling moet worden gemaakt.

Ofschoon de door APH bij haar laatste akte in geding gebrachte stukken een aanmerkelijk minder duidelijk en narekenbaar overzicht vormen dan in de rolbeslissing was gevraagd en ook de controleerbaarheid van de onderbouwing te wensen overlaat – [naam eiser] heeft hier in zijn antwoordakte terecht op gewezen – heeft de rechtbank niettemin aanleiding gezien om te beoordelen of en zo ja voor welke posten APH aanspraak kan hebben op betaling. De rechtbank heeft, gelet op hetgeen onder 4.10 is overwogen, daartoe allereerst beoordeeld voor welke posten inderdaad een e-mail aan [naam eiser] is gestuurd waaruit vooraf zowel de aanvullende werkzaamheden als de omvang van de daarmee gemoeide kosten blijken, zodat [naam eiser] daar al of niet mee kon instemmen. Van een dergelijke e-mail is dus geen sprake in de gevallen waarin door APH aan [naam eiser] geen offerte, maar een opdrachtbevestiging van een derde is toegemaild, aangezien op dat moment de opdracht aan die derde kennelijk al gegeven was en zonder aanwijzingen voor het tegendeel, die zijn gesteld noch gebleken, [naam eiser] aldus niet de gelegenheid kreeg om te beslissen of hij het meerwerk ondanks de prijsverhoging aan APH wilde opdragen.

Het voorgaande betekent dat voor de posten 1 t/m 7, 10 t/m 18 en 20 t/m 22 geen meerkosten zijn verschuldigd vanwege het ontbreken van een deugdelijke voorafgaande waarschuwing voor de omvang daarvan (nummering overeenkomstig de handgeschreven nummers op de als productie 16 (laatste deel) overgelegde ‘Aantekeningen van [naam 2] ’, die zonder die handgeschreven nummering ook al tijdens de mondelinge behandeling van 20 oktober 2020 waren overgelegd). Voor zover APH heeft bedoeld te stellen dat de omvang van de meerkosten steeds niet alleen per e-mail, maar ook mondeling aan [naam eiser] is gemeld, gaat de rechtbank daaraan voorbij, omdat die algemene stelling onvoldoende is gepreciseerd en bovendien het tweede deel van die onder 4.10 al geciteerde stellingname – dat die omvang vervolgens ook altijd per e-mail is bevestigd – voor die posten al onjuist is bevonden, hetgeen twijfel zaait ten aanzien van de juistheid van het eerste deel. Aldus is het eerste deel van de stelling onvoldoende gemotiveerd om er in rechte gevolgen aan te verbinden.

Wat betreft de posten 8 en 9 (Esthec vlonders) zijn partijen zijn het erover eens dat aanvankelijk was afgesproken dat APH houten vlonders rondom het zwembad zou aanbrengen, zoals in de kostenraming van 13 april 2019 is opgenomen, en dat [naam eiser] in elk geval heeft overwogen de opdracht in die zin te wijzigen dat in plaats daarvan Esthec vlonders moest worden aangebracht. Niet duidelijk is of APH daartoe meerkosten aan [naam eiser] kenbaar heeft gemaakt. APH heeft als productie 14 (pagina 19) een e-mail van [naam 2] aan [naam eiser] van 6 juni 2019 overgelegd, waarin hij [naam eiser] vraagt om goedkeuring van de bijgevoegde offerte voor het Esthec. Een antwoord van [naam eiser] op deze e-mail is niet bijgevoegd. Wel heeft APH (productie 15, pagina 3) een whatsappbericht van [naam eiser] van 10 juni 2019 overgelegd waarin hij schrijft: “Hoi [naam 2] , morgen effe bellen over estec, wil misschien wat anders”. [naam eiser] heeft onweersproken verklaard (akte van 18 november 2020, sub 11) dat na een proefstukje is besproken dat geen Esthec zou worden geplaatst. Aldus is niet gebleken dat [naam eiser] akkoord is gegaan met het bestellen van Esthec en heeft APH onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [naam eiser] voor deze post meerkosten aan APH is verschuldigd. Hierbij zij nog aangetekend dat [naam eiser] als productie 11 bij dagvaarding (pag. 76) een creditfactuur van APH van 10 juli 2019 heeft overgelegd voor een bedrag van € 55.890,- excl. btw met als omschrijving “Credit Esthec op factuurnummer 1580”, die erop lijkt te wijzen dat APH door haar gestelde meerkosten uiteindelijk (geheel of grotendeels) ook niet aan [naam eiser] in rekening heeft gebracht.

Wat betreft post 19 (proefhek) heeft APH een bedrag van € 1.500,- excl. btw aan [naam eiser] in rekening gebracht voor het maken van een stalen (proef)hek. APH heeft de door haar in rekening gebrachte kosten gespecificeerd tot een bedrag van in totaal € 935,50 excl. btw en heeft een e-mail van 23 september 2019 (productie 14, pag. 60) aan [naam eiser] overgelegd met de tekst: “Zoals besproken de raming voor het stalen hekwerk. Even in afwachting van je reactie” en als bijlage een document met als titel “Raming leveren en plaatsen stalen hekwerk Asker”. Hoewel APH de bijlage bij de e-mail niet heeft overgelegd, zodat niet kan worden nagegaan welke kosten hierin staan, is [naam eiser] naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van € 953,50 excl. btw als meerkosten aan APH verschuldigd, aangezien [naam eiser] niet heeft betwist dat hij na de raming de opdracht heeft gegeven voor het maken van het hek, in aanvulling op de werkzaamheden in de kostenraming van 13 april 2019, en [naam eiser] ook de hoogte van de gespecificeerde kosten niet heeft betwist.

Uit het voorgaande volgt dat APH [naam eiser] een bedrag van € 935,50 excl. btw aan meerkosten in rekening heeft mogen brengen, dus € 1.131,96 incl. btw. Partijen zijn een aannemersprovisie van 12% overeengekomen, zodat [naam eiser] in totaal een bedrag van € 1.267,80 (€ 1.131,96 + 12%) aan meerkosten aan APH is verschuldigd.

Slotsom: onverschuldigd betaald

APH mocht in totaal maximaal € 247.653,30 (110% van de richtprijs, incl. aannemersprovisie en btw) plus € 1.267,80 (meerkosten) is € 248.921,10 (incl. btw) aan [naam eiser] in rekening brengen voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden. [naam eiser] stelt dat hij in totaal een bedrag van € 424.741,75 (incl. btw) aan APH heeft betaald. APH betwist dit niet. Dit betekent dat [naam eiser] in totaal € 175.820,65 (€ 424.741,75 -/- € 248.921,10) meer aan APH heeft betaald dan waar APH op grond van de tussen partijen geldende overeenkomst recht op had. Dit bedrag heeft [naam eiser] dus onverschuldigd aan APH betaald. APH dient dit bedrag terug te betalen aan [naam eiser] , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW – het betreft immers een particulier woonhuis, zodat de wettelijke handelsrente niet aan de orde is – over dit bedrag vanaf 15 april 2020 tot aan de dag van betaling. Het voorgaande betekent dat de rechtbank niet toekomt aan beoordeling van de door [naam eiser] voorwaardelijk gevorderde terugbetaling van € 9.283,80.

Buitengerechtelijke incassokosten

[naam eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Het gevorderde bedrag zal, gelet op de toe te wijzen hoofdsom, conform de staffel in dat besluit worden toegewezen tot een bedrag van € 2.533,21.

Rekening en verantwoording

APH heeft in deze procedure weekoverzichten, inkoopfacturen en mandagenregistraties van haar werknemers overgelegd. Op basis van deze stukken zijn de vorderingen beoordeeld. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat APH voor zover dit blijkbaar mogelijk is voor haar, heeft voldaan aan haar plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [naam eiser] . Nu niet is gesteld of gebleken dat er meer stukken beschikbaar zijn, zal de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording daarom worden afgewezen.

In conventie, samenvattend

Samenvattend wordt APH veroordeeld om een bedrag van € 178.353,86 aan [naam eiser] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 175.820,65 vanaf 15 april 2020 tot aan de dag van betaling.

APH wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van

[naam eiser] veroordeeld. [naam eiser] heeft voorts aanspraak gemaakt op de beslagkosten die – gelet op artikel 706 Rv – eveneens moeten worden voldaan door APH. De proceskosten tot op vandaag worden dan ook begroot op een bedrag van:

Totaal: € 8.132,38.

Er is geen aanleiding APH in de werkelijke proceskosten te veroordelen, zoals [naam eiser] verzoekt. Aan [naam eiser] kan worden toegegeven dat de manier waarop APH heeft geprocedeerd weinig doelmatig was, maar voor veroordeling in de werkelijke proceskosten is vereist dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

In reconventie, samenvattend

Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, volgt dat [naam verweerder] meer heeft betaald dan waar APH recht op had, zodat APH niets meer van [naam verweerder] heeft te vorderen. Haar vordering in reconventie wordt daarom afgewezen. APH wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie, zal de helft van het aantal punten aan salaris voor de advocaat worden toegewezen. De proceskosten worden dan tot op vandaag begroot op een bedrag van: € 1.671,00 (0,5 x 3 punten x tarief € 1.114,00).

De rechtbank

in conventie

- veroordeelt APH tot betaling van een bedrag van € 178.353,86 aan [naam eiser] , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 175.820,65 vanaf 15 april 2020 tot aan de dag van betaling;

- veroordeelt APH in de proceskosten aan de kant van [naam eiser] tot op heden begroot op een bedrag van € 8.132,38;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

- wijst de vordering af;

- veroordeelt APH in de proceskosten aan de kant van [naam verweerder] tot op heden begroot op een bedrag van € 1.671,00;

- verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. dr. P.G.J. van den Berg en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 1 december 2021.

2474