4.2.1 Argumenten vóór de declaratieve werking op basis van de wettekst

229. Uit de beschrijving van het Franse en Nederlandse oude recht is gebleken dat de declaratieve werking van de verdeling ten nauwste samenhing met de goederenrechtelijke structuur die men aan (in ieder geval) de ‘boedelgemeenschappen’ toekende. Vóór de verdeling hadden de deelgenoten in een dergelijke gemeenschap slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel. Aldus werd pas door de verdeling vastgesteld wie welke afzonderlijke goederen had verkregen. Dat was dan logischerwijs een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten, omdat de deelgenoten zélf nimmer gerechtigd waren tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap. Onder de werking van het huidige BW kan echter niet meer worden volgehouden dat de deelgenoten vóór de verdeling geen aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap hebben.1 Uitgangspunt van de wet is immers dat iedere gemeenschap waarop de bepalingen van Titel 3.7 BW van toepassing zijn zich hierdoor kenmerkt, dat ieder van de deelgenoten reeds vanaf het ontstaan van de gemeenschap een eigen aandeel heeft in de afzonderlijke goederen die tot die gemeenschap behoren.2 Naar geldend recht worden deze aandelen in de afzonderlijke goederen als vermogensrechten sui generis beschouwd, die als afzonderlijke goederen tot het vermogen van de deelgenoten behoren. Dat geldt niet alleen voor eenvoudige gemeenschappen, maar ook voor de bijzondere gemeenschappen van Afdeling 3.7.2 BW.3 Dit is dus een aanzienlijke wijziging ten opzichte van het systeem zoals dit onder het oud BW voor de boedelgemeenschappen gold. Op het eerste gezicht lijkt die goederenrechtelijke zelfstandigheid van de aandelen ervoor te pleiten dat de verdeling van een gemeenschap als een overdracht van die afzonderlijke aandelen moet worden gezien. De (over)heersende opvatting is echter dat de verdeling weliswaar zijn terugwerkende kracht heeft verloren, maar nog steeds een declaratieve werking heeft.4 Zoals hiervóór reeds aangegeven, wordt daarmee dan bedoeld dat het bestaan van de gemeenschap niet meer door de verdeling wordt ‘weggepoetst’, maar dat de verdeling nog wel steeds is ‘het toedelen van de gemeenschappelijke goederen als geheel’, en dat een verdeling van een gemeenschap per saldo leidt tot een verkrijging van goederen uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten. Bij de verdeling van een nalatenschap betekent dit dan dat de erfgenaam die door verdeling goederen verkrijgt, deze goederen ‘krachtens erfrecht’ verkrijgt.

230. Als men de letterlijke tekst van artikel 3:182 en 3:186 BW leest, valt er veel voor deze declaratieve visie te zeggen. Zo spreekt artikel 3:182 BW over de verdeling als een rechtshandeling ‘krachtens welke een of meer van de deelgenoten een of meer goederen van de gemeenschap verkrijgt’. Artikel 3:182 BW spreekt dus niet over de verkrijging van de aandelen van de andere deelgenoten in die goederen, maar over de verkrijging van die goederen als geheel. Artikel 3:186 lid 1 BW spreekt vervolgens over ‘de overgang’ van ‘het toegedeelde’ en een levering ‘zoals voor overdracht is voorgeschreven’. Omdat artikel 3:182 BW spreekt over ‘de verkrijging van de goederen als geheel’ kan ‘het toegedeelde’ van artikel 3:186 lid 1 BW niets anders zijn dan die goederen als geheel, en dus niet de afzonderlijke aandelen daarin. De leveringshandeling van artikel 3:186 lid 1 BW heeft logischerwijs dan óók betrekking op die gemeenschappelijke goederen als geheel. Als de verdeling een overdracht van afzonderlijke aandelen zou zijn, zou artikel 3:186 lid 1 BW bovendien niet van een ‘overgang’, maar van een ‘overdracht’ moeten spreken, en zou het ook niet nodig zijn om te bepalen dat een levering is vereist ‘zoals voor overdracht is voorgeschreven’ (dan zou het immers een ‘echte’ overdracht zijn). Bovendien zou artikel 3:186 lid 1 BW een overbodige bepaling zijn, als de verdeling per saldo een overdracht zou zijn.5 De door artikel 3:186 lid 1 BW geëiste levering zou in dat geval al uit de algemene eisen voor overdracht volgen (artikel 3:84 lid 1 BW). En het laatste, maar niet het minste argument kan worden gevonden in artikel 3:186 lid 2 BW. Dat artikel bepaalt dat hetgeen een deelgenoot uit de verdeling verkrijgt, door hem wordt gehouden onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden. De tekst en achtergrond van deze bepaling is allerminst duidelijk (zie hierover paragraaf 4.3 hierna), maar als men deze bepaling zo leest dat met ‘het houden van een goed onder een titel’ wordt gedoeld op de titel krachtens welke dat goed is verkregen, dan ligt in deze bepaling bij uitstek de (bevestiging van de) declaratieve werking van de verdeling besloten.6