16.8.2 Verhouding van artikel 23 EEX-r/1 7 Verdrag tot artikel 27 en 28 EEX-r /21 en 22 Verdrag

Art. 27 EEX-V°/21 Verdrag bepaalt kort gezegd dat in het geval dat tussen dezelfde partijen vorderingen over hetzelfde onderwerp aanhangig zijn, het gerecht dat het laatste is geadieerd zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van de eerst geadieerde rechter vaststaat. Daarna verklaart hij zich onbevoegd. Het doel van art. 27 EEX-V°/21 Verdrag is het voorkomen van parallelle procedures en tegenstrijdige gerechtelijke beslissingen.1Art. 28 EEX-V°/22 Verdrag voorziet samenvattend in de mogelijkheid dat de laatst geadieerde rechter zijn uitspraak aanhoudt of - indien beide zaken in eerste aanleg aanhangig zijn - eventueel tot verwijzing overgaat naar het bevoegde gerecht waar de procedure het eerst aanhangig is gemaakt, indien tussen vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting.2 Het doel van art. 28 EEX-V°/22 Verdrag is het vermijden dat bij afzonderlijke berechting van zaken die samenhangen onverenigbare uitspraken worden gedaan.3

Wijst een forumkeuze het laatst geadieerde gerecht als uitsluitend bevoegd aan, dan rij st de vraag of dat gerecht de procedure dient aan te houden. Partijen hebben dat gerecht immers exclusief gekozen om te oordelen over eventuele geschillen. Met name indien het uitgangspunt zou zijn dat de gekozen rechter verplicht is te oordelen over de rechtsgeldigheid van een forumkeuze, ligt het voor de hand in een dergelijke situatie het primaat aan het aangewezen gerecht te geven. Een gederogeerd gerecht is immers ook aan een forumkeuze gebonden 4 Voor de derogatie door een forumkeuze kan een parallel worden getrokken met de exclusieve bevoegdheden van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag. In beide bepalingen is de bevoegdheid van de rechter (in beginsel) exclusief. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Overseas Union5 geoordeeld dat de laatst aangezochte rechter kan afwijken van art. 21 EEX, indien hij exclusief bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het Hof van Justitie heeft overwogen:

Uit de woorden 'met name' kan worden geconcludeerd dat de overweging van het Hof van Justitie eveneens van toepassing is voor andere exclusieve bevoegdheden, zoals forumkeuze.7 In het arrest Gasser/MISAT8 heeft het Hof van Justitie echter geoordeeld dat het later aanhangig maken van de vordering bij de gekozen rechter geen afbreuk doet aan de regel van art. 27 EEX-V°/21 Verdrag die duidelijk en uitsluitend zijn gebaseerd op de chronologische volgorde van het aanhangig zijn van de procedures.9 Het Hof van Justitie rechtvaardigt de voorrang van art. 27 EEX-V°/ 21 Verdrag met het doel van art. 27 EEX-V°/21 Verdrag die een ruime uitlegging rechtvaardigt.10 Daarin past niet een onderscheid naar gelang de grondslag van de bevoegdheid. Het merkwaardige is dat het Hof van Justitie vervolgens toch een onderscheid maakt tussen de art. 16 en 17 EEX. Het Hof van Justitie voert daartoe aan dat in de zaak Overseas Union art. 16 EEX niet aan de orde was en het Hof van Justitie die bepaling niet heeft beoogd uit te leggen.11 Voorts wijst het Hof van Justitie op art. 25 EEX-V°/19 Verdrag dat slechts voorziet in een ambtshalve toetsing in geval van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag en niet voor forumkeuze.12 Het Hof van Justitie maakt aldus een onderscheid tussen art. 22 EEX-V°/16 Verdrag en 23 EEX-V°/ 17 Verdrag in tegenstelling tot AG Léger die betoogt dat niet alleen art. 16 EEX maar ook art. 17 EEX voorrang heeft op art. 21 EEX.13 AG Léger voert daartoe aan dat ook de bevoegdheid krachtens forumkeuze een exclusieve is. Ten tweede brengt art. 27 EEX-V°/21 Verdrag de nuttige werking van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag in gevaar indien de laatst aangezochte rechter art. 27 EEX-V°/21 Verdrag dient te eerbiedigen. Dan dient de laatst aangezochte rechter immers te wachten totdat de eerst aangezochte rechter zich onbevoegd acht. Een eiser die in strijd met een forumkeuze de zaak bij de gederogeerde rechter aanbrengt, zou hierdoor een beslissing ten gronde onredelijk kunnen vertragen door zijn verplichtingen uit de forumkeuze niet na te komen. AG Léger trekt een parallel met het arrest Elefanten Schuh/Jacqmain14 dat uitmaakte dat een beroep op nietigheid van een overeenkomst met een forumkeuze niet leidt tot onbevoegdheid van de aangewezen rechter ex art. 17 EEX. Ten derde is het gevaar van tegenstrijdige uitspraken beperkt. Daartoe voert hij aan dat de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter een autonoom begrip is dat uitsluitend dient te worden getoetst aan art. 17 EEX en dat het Hof van Justitie inmiddels de vereisten van art. 17 EEX heeft bepaald. Bovendien zou de laatst aangezochte rechter nauwkeurig moeten onderzoeken of hij inderdaad bevoegd is krachtens art. 17 EEX.

Het is jammer dat het Hof van Justitie in deze zaak niet AG Léger heeft gevolgd. MISAT had in deze zaak een 'Italiaanse torpedo'15gelanceerd door een negatief declaratoir vonnis uit te lokken van de Italiaanse rechter om op deze wijze Gasser te blokkeren in zijn vordering tot betaling van onbetaalde facturen. De oplossing van de AG Léger was dan ook een mogelijkheid dit soort vertragingsmanoeuvres te bestrijden en in lijn met het arrest Overseas Union16 waarin het Hof van Justitie de mogelijkheid had geopend om voorrang te geven aan de exclusieve fora boven art. 27 EEX-V°/21 Verdrag. Het Hof van Justitie lijkt zich in het arrest Overseas Union17 te hebben vergist door een onnodige zijsprong te maken naar art. 16 EEX, terwijl de uitleg van dit artikel niet aan de orde was (het was een verzekeringsgeschil), terwijl het Hof van Justitie in Gasser/MISAT18 probeert het resultaat voor andere artikelen dan art. 22 EEX-V°/16 Verdrag ongedaan te maken. Het Hof van Justitie laat open welke andere exclusieve bevoegdheden dan art. 22 EEX-V°/16 Verdrag hij dan wél heeft bedoeld. Afgezien van art. 16 kunnen dat de Afdelingen 3, 4en 5 zijn over verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten. Een gevolg daarvan is dat forumkeuzen in laatstgenoemde overeenkomsten mogelijk voorrang hebben boven art. 27 EEX-V°/21 Verdrag. De gelijke behandeling van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag en 23 EEX-V°/17 Verdrag is veel uitgebreider gemotiveerd in de conclusie van de A-G dan in het arrest van het Hof van Justitie dat eigenlijk alleen kan wijzen op het verschil tussen beide bepalingen in art. 25 EEX-V°/19 Verdrag. De interpretatieverschillen waarnaar het Hof van Justitie verwijst om te rechtvaardigen dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag anders moet worden behandeld dan art. 22 EEX-V°/16 Verdrag, doen zich eveneens voor bij de exclusieve bevoegdheden van Afdeling 6 respectievelijk 5.