14.3.3.2 Wordt de rente op een interne lening in aanmerking genomen?

In deze paragraaf gaat het om de vraag of de rente op een ‘interne lening’ tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in aanmerking komt voor de toepassing van de zelfstandigheidsfictie van het Arbitrageverdrag. De zelfstandigheidsfictie is neergelegd in art. 4, lid 2, Arbitrageverdrag. Deze bepaling luidt: ‘Indien een onderneming van een verdragsluitende Staat in een andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting, wordt in elk van de Staten aan die vaste inrichting de winst toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.’

De tekst van art. 4, lid 2, Arbitrageverdrag is nagenoeg identiek aan de tekst van art. 7, lid 2, OESO-modelverdrag. Het ligt daarom voor de hand om bij de uitleg van art. 4, lid 2, Arbitrageverdrag belang te hechten aan de interpretatie van art. 7, lid 2, OESO-modelverdrag.1 In hoofdstuk 9 is ten aanzien van de zelfstandigheidsfictie van art. 7 OESO-modelverdrag geconcludeerd dat de rente op een interne lening niet in aanmerking komt omdat het commentaar dit expliciet verbiedt (voor banken geldt een uitzondering op deze regel). De vraag rijst daarom of deze conclusie evenzeer geldt voor de zelfstandigheidsfictie van het arbitrageverdrag.

Het verbod op de aftrek van interne rente is wat betreft het OESO-modelverdrag in de eerste plaats gebaseerd op het commentaar op het derde lid van art. 7. De regel van art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag is echter niet in het Arbitrageverdrag opgenomen.2 Het verbod op de aftrek van interne rente wordt ook wel verdedigd met een beroep op de leer van het gedeelte. Deze leer wordt gefundeerd op art. 7, lid 1, OESO-modelverdrag. In art. 4 Arbitrageverdrag ontbreekt echter een bepaling die overeenkomt met art. 7, lid 1, OESO-modelverdrag.3

Nu het eerste en het derde lid van art. 7 OESO-modelverdrag ontbreken, is op het eerste gezicht alleen het tweede lid van deze bepaling van belang. De tekst van deze bepaling wordt wel aangevoerd ten faveure van de stelling dat interne rente in aanmerking kan komen. Een zelfstandige onderneming kan immers geld lenen van een geheel van haar onafhankelijke onderneming. Om deze reden zou de rente op een lening tussen het hoofdhuis en haar vaste inrichting volgens deze redenering in aanmerking moeten komen.

Moet de conclusie dan zijn dat interne rente voor de toepassing van het Arbitrageverdrag wel en wat betreft art. 7 OESO-modelverdrag niet in aanmerking kan komen? Aangezien alle vijftien oude EU-landen lid zijn van de OESO is het waarschijnlijk dat zij de zelfstandigheidsfictie van het OESO-modelverdrag hebben willen incorporeren in het Arbitrageverdrag.4 Kennelijk hebben zij daarbij gemeend te kunnen volstaan met de bepaling die is opgenomen in art. 4, lid 2, Arbitrageverdrag. Ik houd het er daarom op dat de zelfstandigheidsfictie voor de toepassing van het Arbitrageverdrag dezelfde inhoud heeft als onder het OESO-modelverdrag. Het verbod op de aftrek van interne rente geldt daarom evenzeer voor de toepassing van het arbitrageverdrag (zij het dat ook hier een uitzondering geldt voor banken).