CBb, 09-04-2019, nr. 15/150 en 15/398

De staatssecretaris heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:347, hierna: de aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2016.

De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [naam 2] (inspecteur Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, hierna: NVWA). [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden.

De uitspraak is in verband met de behandeling van een drietal andere zaken aangehouden. Bij brief van 1 maart 2018 heeft de president van het College mr. P.J. Wattel (de raadsheer advocaat-generaal) in deze drie zaken, 15/382, 15/430 en 15/692, verzocht om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De raadsheer advocaat-generaal heeft op 22 mei 2018 een conclusie genomen (ECLI:NL:CBB:2018:187).

Het College heeft 18 december 2018 uitspraak gedaan in de genoemde zaken (ECLI:NL:CBB:2018:652, ECLI:NL:CBB:2018:653, ECLI:NL:CBB:2018:654).

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[naam 1] heeft een agrarisch bedrijf in pluimvee en varkens.

Bij brief van 6 januari 2012 heeft de staatssecretaris in het kader van een controle op de naleving van de Meststoffenwet (Msw) [naam 1] onder meer verzocht informatie aan te leveren over de varkenstak van zijn bedrijf in 2010. Op 13 januari 2012 heeft [naam 1] het formulier ‘Meer informatie varkens 2010’ ingevuld geretourneerd.

De staatssecretaris heeft bij brief van 31 maart 2012 het voornemen geuit aan [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de Msw in het kalenderjaar 2010. [naam 1] heeft op 14 april 2012 een zienswijze ingediend.

Bij besluit van 3 juli 2012 heeft de staatssecretaris, conform het voornemen, een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 28.064,- ter zake van overtreding van artikel 14 van de Meststoffenwet (Msw) in 2010. Aan de opgelegde bestuurlijke boete heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat [naam 1] voor het jaar 2010 niet volledig heeft verantwoord dat de op zijn bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. De staatssecretaris heeft de hoogte van de opgelegde boete, op grond van artikel 58 van de Msw, gebaseerd op een hoeveelheid van 1.297 kilogram fosfaat en 1.971 kilogram stikstof waarvan de afvoer niet is verantwoord.

Tegen dit besluit heeft [naam 1] bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 18 april 2013 heeft de staatssecretaris het bezwaar van [naam 1] gedeeltelijk gegrond verklaard. Rekening houdend met een bezinklaag in de mestopslagputten op het bedrijf is onder meer een hogere eindvoorraad vastgesteld. De boete is bij het besluit van 18 april 2013 vastgesteld op € 15.738,-.

Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld.

Na de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank op 5 juni 2014 is het onderzoek geschorst om de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen te reageren op ter zitting door [naam 1] overgelegde stukken.

Bij besluit van 20 mei 2014 heeft de staatssecretaris het besluit van 18 april 2013 gewijzigd en de opgelegde boete verlaagd tot € 15.304,-, waarbij de boete is gebaseerd op een hoeveelheid van 557 kilogram niet verantwoorde fosfaat en 1.311 kilogram niet verantwoorde stikstof.

2. Het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 18 april 2013 is niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 20 mei 2014 is gegrond verklaard. De rechtbank heeft laatstgenoemd besluit vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de staatssecretaris veroordeeld tot vergoeding van het door [naam 1] betaalde griffierecht en de door [naam 1] gemaakte proceskosten.

Voor een overzicht van de van belang zijnde regelgeving verwijst het College in de eerste plaats naar de conclusie van de raadsheer advocaat-generaal. Het College volstaat hier met het volgende.

De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang:

“Artikel 14

1. Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.

2 De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.

3 De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen.

4 Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.

(…)

Artikel 58

1. Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.”

In het hogerberoepschrift van 15 april 2015 heeft de staatssecretaris aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de resultaten van de analyses van de namens [naam 1] uitgevoerde bemonstering van de mestopslag in 2012. [naam 1] heeft op basis van deze gegevens (een bezinklaag in 2012 van 70 centimeter in een opslag van twaalf jaar oud) berekend dat de jaarlijkse aangroei (van de bezinklaag) 5,8 cm per jaar is. Volgens de staatssecretaris is er echter geen sprake van betrouwbare, verifieerbare gegevens.

Deze wijze van berekenen lijkt echter door de rechtbank te zijn onderschreven. De NVWA is daarom verzocht de opslag alsnog te controleren en te verifiëren of de door [naam 1] berekende aangroei juist kan zijn. Bij brief van 12 november 2015 heeft de staatssecretaris gemeld dat er inmiddels een op zijn verzoek door de NVWA op 6 oktober 2015 opgemaakt rapport is inzake de bezinklaag in de mestopslag bij [naam 1] . Uit het door de NVWA uitgevoerde onderzoek komt onder meer naar voren dat uitgegaan moet worden van een aangroei van de bezinklaag van 5,21 cm per jaar. Daarvan uitgaande is de conclusie, nu sprake is van een toename van de eindvoorraad fosfaat van 1.152,92 kilogram, dat de boete voor de niet verantwoorde hoeveelheid fosfaat (557 kilogram) volledig komt te vervallen. Voor de hoeveelheid stikstof die nog verantwoord moet worden, verwijst de staatssecretaris niet naar het rapport van de NVWA, maar naar de door [naam 1] ingebrachte meetgegevens. Indien de conclusie is dat de rechtbank terecht mocht uitgaan van de door [naam 1] ingebrachte gegevens, had voor het niet verantwoorden van alle stikstof nog een boete moeten worden opgelegd. Bij de brief heeft de staatssecretaris een herberekening van de boete gevoegd, die uitkomt op een bedrag van € 6.608,-.

4. [naam 1] heeft zich in zijn reactie op het hogerberoepschrift op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht rekening heeft gehouden met de door hem ingebrachte analyses en de daarop gebaseerde berekeningen. De bemonstering heeft plaats gevonden op een wijze zoals dat bij pluimveemest bijvoorbeeld ook is toegestaan. De bemonstering kon ook niet op andere wijze plaatsvinden. Uit de analyses blijkt duidelijk dat de bezinklaag veel dikker is dan waarvan de staatssecretaris uitgaat op basis van het praktijkrapport (van het Wageningen University & Research Centre). Bovendien is er in zijn geval sprake van lange opslagputten, die afwijken van de onderzochte putten en de dikkere bezinklaag verklaren. Hij stelt zich op het standpunt dat de staatssecretaris voldoende tijd heeft gehad om de door hem ingebrachte gegevens te verifiëren. Het nieuwe onderzoeksrapport dient dan ook terzijde te worden geschoven. Verder stelt hij uitdrukkelijk niet te hebben erkend dat een deel van de stikstof niet verantwoord kan worden. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door hem ingebrachte gegevens. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat hij niet exact hoeft te kunnen aantonen wat de (stikstof)waarden in de aangroei van de bezinklaag zijn. Het is aan de staatssecretaris om aan te tonen dat de overtreding is begaan. Die is daarin niet geslaagd. [naam 1] persisteert bij zijn standpunt dat er geen sprake is van een overtreding.

Het College verwijst in de eerste plaats naar de overwegingen onder 5.1.1 tot en met 5.1.13 in zijn uitspraak van 18 december 2018 in de zaak 15/382 (ECLI:NL:CBB:2018:652), waarin het College nader is ingegaan op de in artikel 14 van de Msw neergelegde norm en de toepassing daarvan door de minister/staatssecretaris in de praktijk. Daarin wordt onder meer het volgende overwogen. Het systeem van de Msw berust op de veronderstelling dat als de mestboekhouding niet sluit of niet strookt met het beschikbare aantal hectares, onregelmatig mest is afgevoerd respectievelijk boven de norm is uitgereden. Doordat de mineralenhoeveelheid forfaitair wordt bepaald (productie) of wordt geschat (de mestput), en de afvoerbemonstering een foutmarge heeft, wijken de werkelijke hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen af van de hoeveelheden op papier, hetgeen leidt tot discrepanties tussen het werkelijke en het papieren gebruik of tot een verantwoordingsgat in de afvoer. Het College acht een stapeling van (goeddeels buiten zijn directe invloedssfeer vallende) factoren denkbaar die een veehouder in de positie plaatst waardoor hij het plegen van de overtreding van artikel 14 van de Msw maar moeilijk zal kunnen ontgaan, zelfs als hij zich materieel aan de (overige) geboden en verboden op dit terrein houdt. Voorts verwijst het College naar de overwegingen onder 5.2.1 tot en met 5.3 in de zojuist genoemde uitspraak van 18 december 2018. Daarin heeft het College kort gezegd overwogen dat met de verantwoordingsverplichting als bedoeld in artikel 14 van de Msw voldoende voorzienbaar is welk gedrag tot beboeting leidt, en dat bedoelde verantwoordingsverplichting op zichzelf geen strijdigheid oplevert met de onschuldpresumptie.

Het College heeft in zijn onder 5.1 genoemde uitspraak van 18 december 2018 daarnaast het volgende overwogen:

“5.4 Hoewel het betoog van appellante dat de norm neergelegd in artikel 14 van de Msw strijdigheid oplevert met de onschuldpresumptie, naar hiervoor onder 5.3 is overwogen, op zichzelf bezien niet slaagt, geeft dit betoog, nu appellante daarmee mede de stelling verdedigt dat het hanteren van geheime marges ontoelaatbaar is, wel aanleiding tot het oordeel dat hier degene ten aanzien van wie het opleggen van een boete wordt voorgenomen, reeds in het kader van dat voornemen op de hoogte moet worden gesteld van de inhoud van die marges. De verdachte veehouder heeft naar het oordeel van het College dan nog voordat daadwerkelijk een boete wordt opgelegd een redelijke mogelijkheid om zich tegen het aan de niet-sluitende boekhouding (na correctie met marges) ontleende bewijsvermoeden te verweren door de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd (de accuratesse van de forfaits, schattingen en monsterneming en analyse (bijvoorbeeld door het vragen van heranalyse of het doen uitvoeren van een contra-expertise)) en/of andere feiten te stellen - en bij betwisting aannemelijk te maken - die redelijke twijfel wekken aan de juistheid van het vermoeden dat een overtreding van artikel 14 van de Msw is begaan die een, eventueel, waarneembaar gevolg van onregelmatige afvoer of excessief uitrijden weerspiegelt. Het College verwijst hiertoe allereerst naar hetgeen hiervoor onder 5.1.1 tot en met 5.1.13 is overwogen. Daaruit vloeit voort dat niet is uitgesloten dat in geval van het niet sluiten van de mestboekhouding de betrokken veehouder – mogelijk geheel ten onrechte – de verdenking op zich laadt dat hij zich aan onregelmatigheden heeft schuldig gemaakt. Het College verwijst voorts naar de bedenkingen die de raadsheer advocaat-generaal heeft geuit met betrekking tot de onschuldpresumptie (zie zijn beantwoording van vraag 5 in de conclusie onder 10.5). Het College is van oordeel dat het in het kader van het voornemen openbaar zijn van de marges in deze omstandigheden zo fundamenteel van aard is, dat de afwezigheid van die openbaarheid niet meer kan worden hersteld in een later stadium van de procedure (bezwaar, beroep, hoger beroep), in gevallen waarin naar aanleiding van het voornemen of in bezwaar, beroep of hoger beroep een betoog van de veehouder voorligt waarmee deze de juistheid van de aan de boete ten grondslag gelegde vaststelling van de hoeveelheid stikstof en fosfaat in de mest bestrijdt. Het in de vorige zin overwogene geldt dus ook indien de voornemen-, bezwaar of (hoger)beroepsprocedure reeds aanhangig is op de dag van deze uitspraak, en ook indien de veehouder bedoeld betoog voor het eerst na deze uitspraak voert.”

Gelet op de onder 5.2 geciteerde overwegingen oordeelt het College dat het hoger beroep ongegrond is, nu de minister/staatssecretaris in deze zaak evenmin tijdig inzicht heeft geboden in de door hem gehanteerde (tolerantie-, zekerheids- of handhavings)marges, terwijl zowel naar aanleiding van het voornemen als in bezwaar, beroep en hoger beroep een betoog van [naam 1] voorlag waarmee deze de juistheid van de aan de boete ten grondslag gelegde vaststelling van de hoeveelheid (fosfaat en) stikstof in de mest heeft bestreden. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

Nu het hoger beroep ongegrond is, vervalt gelet op artikel 8:112, tweede lid, van de Awb het door [naam 1] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (kenmerk 15/398).

6. Het College zal de minister veroordelen in de door [naam 1] gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

7. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 497,- geheven.

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 497,- wordt geheven;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van

€ 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H. Bolt en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.

w.g. R.R. Winter w.g. A.G.J. van Ouwerkerk