6.9 Conclusie

Uit het praktijkonderzoek zoals dit is omschreven in hfdst. 8 van dit boek volgt dat voorbehouden in de alledaagse rechtspraktijk van het onderhandelen een belangrijke rol spelen. Uit het onderzoek blijkt dat de praktijk het van groot belang vindt om voorbehouden te kunnen gebruiken en dat de praktijk daar ook veel gebruik van maakt. Juridisch theoretisch leidt het gebruik van een voorbehoud er, mits consequent toegepast, toe dat — kort gezegd — het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen uit blijft, omdat de onderhandelingspartner weet dat contractuele binding (in beginsel) pas ontstaat op het moment dat aan het voorbehoud is voldaan. Dat betekent vervolgens weer dat het stadium waarin het één van partijen niet meer vrij staat om eenzijdig de onderhandelingen af te breken, in beginsel niet intreedt of dat, zo men wil, het moment waarop dit stadium ontstaat, samenvalt met het bereiken van wilsovereenstemming en daarmee het ontstaan van een (romp)overeenkomst. Voor de goede orde: dit wil natuurlijk niet zeggen dat men, met het inbouwen en consequent "volhouden" van een voorbehoud, altijd gevrijwaard is tegen vorderingen wegens het afbreken van onderhandelingen; in het arrest De Ruijterij/MB01 bepaalde de Hoge Raad immers dat het eenzijdig afbreken van onderhandelingen niet alleen dan niet meer mogelijk is wanneer er sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, maar ook in verband met "andere omstandigheden" mogelijk niet meer vrij kan staan (to. 3.6 van 's Hoge Raads arrest). Welke die "anderen omstandigheden" dan in voorkomend geval zouden kunnen zijn, is vooralsnog onduidelijk. Aangenomen moet echter worden dat de Hoge Raad hier aansluiting heeft willen zoeken bij het nimmer in werking getreden art. 6.5.2.8a van het ontwerp nieuw BW, waarin met zoveel woorden "andere omstandigheden" worden genoemd.2 Naar ik meen valt aan te nemen dat de Hoge Raad ook het oog heeft gehad op de involvering c.q. belangen van derden die bij de onderhandelingen betrokken zijn geweest. Wat daarvan verder ook zij, in nagenoeg alle in deze dissertatie besproken jurisprudentie wordt alleen of hoofdzakelijk totstandkomingsvertrouwen aan een vordering tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding ten grondslag gelegd en daarmee is deze groep, in elk geval voor de praktijk, (kennelijk) het meest relevant.

De rechtspraktijk laat, met betrekking tot het gebruik van voorbehouden, een zeer gevarieerd beeld zien met een bonte schakering van problemen die zich in het kader van het gebruik van voorbehouden voordoen. In een poging om in deze bonte schakering enige orde aan te brengen heb ik de mogelijke voorbehouden op een m.i. sluitende wijze onderverdeeld in drie categorieën. Vervolgens heb ik, per categorie, de daarin vallen de voorbehouden juridisch geduid waarbij een voorbehoud ofwel kwalificeert als een vormvoorschrift (in welk kader ik een onderscheid heb gemaakt tussen vormvoorschriften in enge zin en vormvoorschriften in ruime zin), ofwel een opschortende voorwaarde, ofwel een voorovereenkomst, ofwel een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, ofwel een combinatie daarvan. Door eerst te onderzoeken, indien men te maken heeft met een voorbehoud, in welke van de drie categorieën dit voorbehoud past, kan vervolgens worden bezien wat in theorie de juridische duidingen daarvan kunnen zijn. Zo kan een categorie I-voorbehoud (een voorbehoud waarvan het intreden afhankelijk is van de wil van (een van) partijen) kwalificeren als een vormvoorschrift in enge zin, een voorovereenkomst of een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een categorie II-voorbehoud (waarbij het intreden daarvan afhankelijk is van de wil van een derde) kan zowel kwalificeren als een vormvoorschrift (maar dan in ruime zin), een opschortende voorwaarde of een voorovereenkomst. Daarmee vormen de voorbehouden die in deze categorieën passen, de lastigste om te rubriceren. Categorie III-voorbehouden (waarvan het intreden onafhankelijk is van de wil van (een van) partijen) kunnen ofwel kwalificeren als een opschortende voorwaarde, ofwel als een voorovereenkomst.

In dit hoofdstuk zijn, per categorie, suggesties gedaan op grond waarvan men kan bepalen op welke wijze een in een bepaalde categorie vallend voorbehoud, indien er meerdere mogelijkheden zijn, kan worden geduid. Veel zal daarbij afhangen van uitleg van het betreffende voorbehoud waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen.

Veel aandacht is besteed aan de zogenaamde potestatieve voorwaarde, waarbij kort gezegd — het bestaan van een overeenkomst afhankelijk wordt gesteld van een in een later stadium nog daartoe strekkende wil van dezelfde persoon of partij die de overeenkomst onder die voorwaarde is aangegaan. Voor zover een potestatieve voorwaarde is geformuleerd als een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW meen ik dat dit er toe leidt dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand komt (en er dus ook geen sprake is van een voorwaarde waarop men zich al dan niet zou kunnen beroepen). Het leerstuk van de potestatieve voorwaarde speelt men name een rol bij het zogenaamde voorbehoud van goedkeuring door de directie. Indien dit voorbehoud in een eerder stadium namens de vennootschap is bedongen, als een opschortende voorwaarde, dan geldt dat dit voorbehoud als een potestatieve voorwaarde moet worden gekwalificeerd, omdat het immers diezelfde directie is die degene namens wie het voorbehoud in eerste instantie is bedongen (de vennootschap) vertegenwoordigt. Daarmee is de partij die het voorbehoud heeft bedongen, dezelfde partij die in een later stadium goedkeuring zal moeten verlenen.

Wil men hieraan ontsnappen, maar toch willen vasthouden aan een voorbehoud van goedkeuring door de directie, dan rest slechts om dit voorbehoud ofwel te omschrijven als een vormvereiste (in ruime zin) ofwel als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

De wetenschap met betrekking tot de juridische duiding van een voorbehoud is echter met name relevant vanwege de verschillende rechtsgevolgen die aan de respectieve duidingen zijn verbonden. Kwalificeert men een voorbehoud bijv. als een vormvereiste, dan geldt in beginsel dat er geen overeenkomst tot stand komt zolang aan de afgesproken vorm nog niet is voldaan. Dit is een belangrijk verschil met de duiding van een voorbehoud als een opschortende voorwaarde omdat in dat geval de overeenkomst wel degelijk tot stand is gekomen, zij het dat die overeenkomst een uitgestelde werking heeft. Anders dan bij een voorbehoud dat wordt gekwalificeerd als een vormvoorschrift, kan bij een voorbehoud dat wordt gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde dus bijv. een voorwaardelijke veroordeling tot nakoming worden gevorderd. Verder wijs ik op de mogelijkheid van het nemen van conservatoire (beslag)maatregelen, toepassing van art. 6:23 BW (dat bepaalt dat, bij voorwaardelijke verbintenissen, een voorwaarde als vervuld geldt indien het intreden daarvan wordt belet door de partij die daar belang bij had) en art. 3:57 BW (dat bepaalt dat indien een rechtshandeling, om het beoogde rechtsgevolg te hebben, goedkeuring, machtiging, vergunning of enige andere vorm van toestemming van een overheidsorgaan of van een andere persoon nodig heeft die geen partij is bij die rechtshandeling, iedere onmiddellijk belanghebbende aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn geweest kan aanzeggen dat, indien niet binnen een redelijke, bij die aanzegging gestelde termijn die toestemming wordt verkregen, de handeling te zijnen aanzien zonder gevolg zal blijven). Tot slot wijs ik, voor wat betreft de verschillende rechtsgevolgen die aan de respectieve juridische duidingen zijn verbonden, naar het goederenrechtelijke aspect. Zo leidt een na het overeenkomen van een voorwaarde die kwalificeert als een vormvoorschrift opkomende beschikkingsonbevoegdheid bijv. wel tot goederenrechtelijke problemen, terwijl dit niet het geval is indien het betreffende voorbehoud zou zijn gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde.

In de paragrafen 6.6 t/m 6.8 is een aantal specifieke met de categorieën I t/m III samenhangende problemen beschreven. Bij categorie I-voorbehouden gaat het daarbij onder andere om de vraag in hoeverre een partij die weigert aan de overeengekomen vorm te voldoen, hoewel consensueel overeenstemming bestaat, gehouden kan worden om de afgesproken vorm alsnog te vervullen. Hierbij wordt een parallel getrokken met (de jurisprudentie en literatuur met betrekking tot) art. 7:2 BW dat gaat over de koop van een woning door een consument en waarbij als geldigheidsvereiste voor het bestaan van de koopovereenkomst de schriftelijke vorm wordt voorgeschreven.

Het grote verschil tussen de wettelijke vormvoorschriften, zoals art. 7:2 BW, en de bedongen vormvoorschriften waarop dit boek met name het oog heeft betreft natuurlijk de vrijwilligheid van de laatstgenoemde categorie voorbehouden. Dit verschil leidt tot een genuanceerd beeld voor wat betreft het antwoord op de vraag of van een partij die weigert aan de overeengekomen vorm te voldoen hoewel de overeenkomst consensueel al wel tot stand is gekomen, verlangd kan worden om alsnog in die vorm te contracteren. Onderscheidend daarbij is vooral de ratio van het voorbehoud, casu quo in hoeverre het de belangen van beide partijen of slechts één van hen beoogt te beschermen.

In par. 6.7 gaat het over perikelen bij categorie II-voorbehouden. Anders dan bij de categorie I en categorie III-voorbehouden speelt hier de positie van de (goedkeurende) derde een belangrijke rol. De conclusie is onder meer dat een partij die een goedkeuringsvoorbehoud heeft bedongen, minst genomen het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring verplicht is voor te leggen aan de betreffende derde, dat de beslissing van de derde om al dan niet goedkeuring te verlenen, dient te worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en dat het antwoord op de vraag welke argumenten in de gegeven omstandigheden nog aanvaardbaar zijn om op basis daarvan goedkeuring te onthouden, mede afhankelijk zijn van de maatschappelijke/ vennootschapsrechtelijke positie van de goedkeurende derde en, meer in het bijzonder, diens verhouding tot de partij ten behoeve van wie het goedkeuringsvoorbehoud is gemaakt en het eventueel door de goedkeurende derde te dienen publieke belang.

Par. 6.8 handelt over perikelen bij categorie III-voorbehouden. Deze categorie voorbehouden kent in de praktijk de minste "problemen". Een belangrijk onderscheid met de categorie I en categorie II-voorbehouden is dat partijen, noch door partijen aangewezen derden het in beginsel in de hand hebben wanneer de overeengekomen voorwaarden intreedt. Dit kan ertoe leiden dat er in de tussentijd van alles gebeurt dat maakt dat één van partijen de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld, liever niet meer ziet ontstaan. Voor dergelijke problemen bieden m.i. met name art. 6:258 (onvoorziene omstandigheden) en art. 6:248 lid 2 (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) een oplossing.

Samenvattend kan gesteld worden dat het leerstuk van de juridische werkzaamheid van voorbehouden nog volop in beweging is en in de praktijk veelvuldig aanleiding geeft tot geschillen, niet in de laatste plaats door het hoge casuïstische karakter dat deze problematiek kenmerkt. In veel gevallen hadden die geschillen kunnen worden voorkomen door duidelijkheid te scheppen met betrekking tot (de keuze voor en juridische duiding van) een bepaald voorbehoud. Wie bijv. in het kader van een goedkeuringsvoorbehoud opneemt dat de goedkeurende derde de mogelijkheid heeft om "te zijner discretie" goedkeuring al dan niet te verlenen, kan in beginsel op voorhand discussie omtrent de reikwijdte van het voorbehoud voorkomen en wie het voorbehoud van goedkeuring door de directie maakt, doet er verstandig aan om dit voorbehoud expliciet als een vormvereiste te omschrijven of als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit laatste om te voorkomen dat, wanneer de juridische duiding in het midden wordt gelaten, tot de conclusie wordt gekomen dat het voorbehoud gelijk staat aan een potestatieve voorwaarde. Ook hier, zoals zo vaak in het recht, is het creëren van duidelijkheid dus het devies.