Rb. Rotterdam, 07-02-2012, nr. 392723 / KG ZA 11-1109

Het verloop van de procedure blijkt uit:

VSH heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben de combinatie en Warmtebedrijf verklaard geen bezwaar te maken tegen de tussenkomst door VSH. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van VSH toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat VSH een belang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Met betrekking tot het bezwaar van Warmtebedrijf tegen de vermeerdering van eis van de combinatie, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

De enkele omstandigheid dat -zoals Warmtebedrijf stelt- de combinatie pas op 23 januari 2012, derhalve twee dagen voor de zitting in het onderhavige kort geding, om nadere informatie over de beoordeling ten aanzien van het subgunningscriterium Financieel heeft verzocht, betekent niet zonder meer dat de vermeerdering van eis van de combinatie dient te worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. Tussen partijen is niet in geschil dat de combinatie de vermeerdering van eis tijdig voor de zitting aan Warmtebedrijf, VSH en de voorzieningenrechter heeft aangekondigd. Voorts is gesteld noch gebleken dat Warmtebedrijf onvoldoende de gelegenheid gehad om deugdelijk verweer te voeren tegen die vermeerdering van eis. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zij door die vermeerdering van eis in haar procesbelangen is geschaad. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter de vermeerdering van eis van de combinatie niet in strijd met de goede procesorde en wordt het bezwaar van Warmtebedrijf tegen die vermeerdering van eis verworpen.

Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van de combinatie voort. Warmtebedrijf en VSH hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.

Blijkens de aanbestedingsstukken hanteert Warmtebedrijf in de onderhavige aanbesteding het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Dit criterium laat de aanbestedende dienst in beginsel een eigen beoordelingsvrijheid, zodat voor de rechter een beperkte toetsende rol is weggelegd, mits de aanbestedende dienst objectieve criteria heeft gehanteerd en aan de eisen van transparantie en duidelijkheid is voldaan. Daarnaast mag verwacht worden dat de inschrijver behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaaknr. C-496/66 Succhi di Frutta).

De criteria die de aanbestedende dienst bij de aanbesteding hanteert moeten daarom expliciet in de aanbestedingsstukken zijn vermeld, zodanig dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren.

Blijkens de aanbestedingsstukken valt het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ in de onderhavige aanbesteding uiteen in twee subcriteria te weten Financieel en Managementplan. Het subcriterium Managementplan is voorts onderverdeeld in zes elementen, welke elementen worden beoordeeld op diverse aspecten.

Met betrekking tot het onder het element Bouwplanning vallende aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’ is tussen partijen allereerst in geschil of Warmtebedrijf buiten de kaders van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde wijze van beoordeling op dat aspect is gegaan door aan de combinatie en VSH op dat aspect punten toe te kennen op een schaal van 1 tot en met 10, hetgeen neerkomt op een relatieve beoordeling. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De biedingsleidraad bepaalt in paragraaf 4.3 dat voor de beoordeling van het subgunningscriterium Managementplan een team van deskundige beoordelaars is samengesteld. Paragraaf 4.2.2 van de biedingsleidraad vermeldt onder ‘Bepaling score’ dat de leden van het beoordelingsteam de aspecten van elk gunningscriterium beoordelen en een cijfer toekennen aan elk van de aspecten per criterium van 0 (niet ingevuld), 1 (zeer slecht) tot 10 (uitmuntend). In de aanbestedingstukken staat niet dat een van de elementen of aspecten daarvan zijn uitgezonderd van die wijze van beoordeling. Tegen die achtergrond volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de formulering ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’ niet zonder meer dat -zoals de combinatie stelt- sprake is van een zogenaamd binair criterium waarbij de beoordeling slechts tot de conclusie kan leiden: de uitvoeringstermijn is reëel en haalbaar, of niet en waarbij slechts 0 of 10 punten kunnen worden toegekend. De enkele omstandigheid dat

Met betrekking tot het aantal punten dat Warmtebedrijf aan de combinatie respectievelijk VSH heeft toegekend op het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de geoffreerde uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’, blijkt uit de nadere motivering van Warmtebedrijf d.d. 14 december 2011 (zie 2.7) en uit hetgeen Warmtebedrijf daaromtrent ter zitting heeft verklaard dat Warmtebedrijf aan VSH meer punten heeft toegekend omdat de onderbouwing van VSH op dat aspect uitgebreider was. Gelet op de aan (het beoordelingsteam van) Warmtebedrijf toekomende beoordelingsvrijheid (zie 4.3) en op hetgeen is overwogen onder 4.6, was Warmtebedrijf op zich daartoe bevoegd.

Anders dan Warmtebedrijf stelt, diende (het betreffende beoordelingsteam van) Warmtebedrijf naar voorlopig oordeel echter wel alle stukken die de inschrijvers in het kader van het subgunningscriterium Managementplan hadden ingediend te betrekken bij de beoordeling van bovengenoemd aspect. In de aanbestedingsstukken is immers vermeld (met name in de onder 2.2 genoemde nota van inlichtingen) dat het beoordelingsteam de inschrijvingen integraal en relatief zou beoordelen en dat met integrale beoordeling wordt bedoeld dat voor iedere inschrijving zowel voor de onderdelen als voor de gehele inschrijving een kwalitatieve beoordeling ten opzichte van de gestelde eisen zou worden uitgevoerd. Gelet daarop mocht naar voorlopig oordeel een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat alle ten behoeve van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken zouden worden betrokken bij de onder dat subgunningscriterium vallende elementen en de aspecten van die elementen, waaronder het aspect ‘uit de onderbouwing blijkt dat de uitvoeringstermijn reëel en haalbaar is’.

Ter zitting (vergelijk ook de pleitaantekeningen van mr. Koster onder 57) heeft de advocaat van Warmtebedrijf gesteld dat de door de combinatie in de onderhavige procedure als producties 12, 13 en 14 ingediende stukken wel deel uit maken van de inschrijving van de combinatie, maar dat deze stukken niet zijn ingediend bij het element Bouwplanning, zodat Warmtebedrijf deze documenten niet bij haar beoordeling op het element Bouwplanning heeft betrokken en dat ook niet behoefde te doen. Eveneens ter zitting heeft echter een van de leden het beoordelingsteam die het onderdeel Bouwplanning hebben beoordeeld, [x], verklaard dat alle leden van het beoordelingsteam alle door de inschrijvers in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken hebben gelezen en dat de drie leden van het beoordelingsteam die het element Bouwplanning hebben beoordeeld hetgeen zij in het managementplan aan onderbouwing voor de bouwplanning van de combinatie konden vinden, hebben meegenomen in hun beoordeling. Zoals de advocaat van de combinatie ter zitting terecht heeft opgemerkt, staat deze verklaring haaks op de stelling van de advocaat van Warmtebedrijf dat de als productie 12, 13 en 14 ingediende stukken niet zijn betrokken bij de beoordeling van het onderdeel Bouwplanning. Nu de advocaat van Warmtebedrijf wordt geacht formeel het standpunt van Warmtebedrijf naar voren te brengen, kan voorshands niet zonder meer aan dat standpunt worden voorbijgegaan. Aan de andere kant kan de verklaring van [x] ook niet zonder meer terzijde worden gelegd.

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.8 is overwogen acht de voorzieningenrechter het van belang of c.q. in hoeverre het beoordelingsteam alle in het kader van het subgunningscriterium Managementplan ingediende stukken heeft betrokken bij de beoordeling van de inschrijving van de combinatie op het element Bouwplanning of niet. Indien dit het geval is, liggen de vorderingen van de combinatie immers in beginsel voor afwijzing gereed, tenzij zou blijken dat de beoordelaars in redelijkheid niet tot hun beoordeling hadden kunnen komen, terwijl, indien niet alle ingediende stukken beoordeeld zijn, herbeoordeling aangewezen lijkt te zijn. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding een nadere zitting te bepalen ter gelegenheid waarvan de drie leden van het beoordelingsteam die het onderdeel Bouwplanning hebben beoordeeld, zullen worden gehoord over de wijze waarop de beoordeling op dat onderdeel heeft plaatsgevonden. Vervolgens zullen (de advocaten van) partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten nader toe te lichten.

Met betrekking tot het geschil tussen partijen of Warmtebedrijf gehouden is de door VSH ingediende gegevens ter zake de aanneemsom en de onderhoudsvergoeding, aan de combinatie, althans aan een onafhankelijk accountant, bekend te maken, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

Uitgangspunt is dat een verliezende inschrijver op een aanbesteding zodanige informatie moet (kunnen) krijgen van de aanbestedende dienst dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn aanbieding niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. De aanbestedende dienst dient echter in beginsel geen informatie openbaar te maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zou kunnen schaden (zie art. 50 lid 5 Bass). Dit kan onder bepaalde omstandigheden uitzondering lijden, met name wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen de beoordeling door Warmtebedrijf -in dit geval ten aanzien van het subgunningscriterium Financieel- onjuist is.

In de onderhavige aanbestedingsprocedure is in de biedingsleidraad uitvoerig uiteengezet hoe het subgunningscriterium Financieel zou worden berekend. Daarnaast heeft Warmtebedrijf bij brief d.d. 6 december 2011 -onder meer- gespecificeerd hoeveel punten de combinatie en VSH ieder hebben behaald op de onder het subgunningscriterium Financieel vallende elementen. Daarmee heeft Warmtebedrijf naar voorlopig oordeel in beginsel voldaan aan haar motiveringsverplichting op dit punt.

De combinatie heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan getwijfeld zou moeten worden aan de juistheid van de puntenberekening op het subgunningscriterium Financieel. De combinatie heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe nopen dat de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding openbaar moeten worden gemaakt door Warmtebedrijf. De combinatie stelt enkel dat zij de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding wil weten om te kunnen narekenen of de puntenberekening door Warmtebedrijf juist is. Dat is echter onvoldoende om Warmtebedrijf te verplichten die gegevens van VSH openbaar te maken. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de door de inschrijvers aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding bedrijfsgevoelige informatie betreft en kan niet uitgesloten worden dat het openbaar maken van die informatie de rechtmatige commerciële belangen van VSH zou kunnen schaden. De omstandigheid dat -zoals de combinatie stelt- een aanbesteding als de onderhavige zich niet vaak zal voordoen, doet daar onvoldoende aan af.

In het licht van het voorgaande ziet de voorzieningenrechter ook onvoldoende reden om -zoals door de combinatie voorgesteld ter zitting- te bepalen dat de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding worden bekend gemaakt aan een onafhankelijk accountant om na te rekenen of de puntenberekening door Warmtebedrijf op het subgunningscriterium Financieel juist is.

Het voorgaande brengt mee dat, voor zover al aan de meer subsidiaire vordering tot het verlenen van inzage in de door VSH aangeboden aanneemsom en onderhoudsvergoeding wordt toegekomen, die vordering dient te worden afgewezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.