4.2.1 Inleiding

Wat moet in dit verband onder het begrip 'uitgevende instelling' worden verstaan? Opmerkelijk is dat in de Richtlijn marktmisbruik een definitie ontbreekt van de in art. 6 lid 1 genoemde "emittenten van fmanciële instrumenten". Ook aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze richtlijn kunnen geen gezichtspunten worden ontleend voor een nadere duiding van dit begrip.1 Een definitie van het begrip `uitgevende instelling' wordt daarentegen wel in art. 2 lid 1 onderdeel d van de Transparantierichtlijn gegeven. Deze omschrijving luidt:

Uit art. 5:25i lid 2 Wft volgt dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie geldt voor een "uitgevende instelling", welk begrip in art. 5:25i lid 1 Wft nader wordt omschreven als: "rechtspersoon, vennootschap of instelling".2 Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën uitgevende instellingen. In de eerste plaats wordt daarbij gedoeld op een uitgevende instelling die "fmanciële instrumenten of andere instrumenten heeft uitgegeven" (art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft). In de tweede plaats wordt gedoeld op een uitgevende instelling "op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect" (art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft).

Opvallend is dat met deze omschrijving van het begrip 'uitgevende instelling' in art. 5:25i lid 1 Wft expressis verbis wordt afgeweken van de definitie die aan het begrip 'uitgevende instelling' in art. 1:1 Wft wordt gegeven. Ik zou menen dat daar ook goede gronden voor aanwezig zijn. Immers, de in art. 1:1 Wft gegeven omschrijving van het begrip 'uitgevende instelling' zou een veel te ruime en daardoor onwerkbare werkingssfeer aan de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie geven. Onder het begrip 'uitgevende instelling' wordt volgens art. 1:1 Wft namelijk verstaan:

Deze omschrijving van het begrip 'uitgevende instelling' is ontleend aan art. 2 lid 1 onderdeel h van de Prospectusrichtlijn.3 De definitie van art. 1:1 Wft is daarmee toegesneden op de reikwijdte van het aanbiedingsverbod van art. 5:2 Wft. Op grond van deze bepaling is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.4 Hoewel in het aanbiedingsverbod van art. 5:2 Wft zelf niet wordt verwezen naar het begrip `uitgevende instelling' komt dit begrip op diverse plaatsen in hoofdstuk 5.1 (Regels voor het aanbieden van effecten) van de Wet op het financieel toezicht voor.

Het aanbiedingsverbod van art. 5:2 Wft kent een ruime werkingssfeer. Zo is het aanbiedingsverbod bijvoorbeeld op "een ieder" van toepassing (waarbij bijvoorbeeld ook te denken valt aan een natuurlijk persoon die obligaties uitgeeft). Bovendien geldt dat het aanbiedingsverbod reeds van toepassing is wanneer het enkele voornemen bestaat effecten uit te geven. Mede gelet op één van de overige kernbegrippen die de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie mede bepaalt, te weten het begrip 'toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit in Nederland', is het niet aannemelijk dat een dergelijke ruime betekenis aan het in art. 5:25i lid 1 Wft voorkomende begrip 'uitgevende instelling' moet worden toegekend. Zo zal het enkele voornemen van een uitgevende instelling om effecten uit te geven, nog geen toelating tot de handel op één van de genoemde handelsplatformen kunnen rechtvaardigen. Evenmin geldt dat een dergelijke toelating tot de handel op één van deze handelsplatformen voor "een ieder" beschikbaar zou zijn.

De eerste categorie uitgevende instellingen — een rechtspersoon, vennootschap of instelling die financiële instrumenten heeft uitgegeven (art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft) — zal geen nadere toelichting behoeven. Dat geldt intussen wel voor de tweede categorie uitgevende instellingen: een rechtspersoon, vennootschap of instelling "op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect" (art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft).5 Blijkens de wetsgeschiedenis is de bijzondere achtergrond van de vermelding van deze bijzondere categorie uitgevende instellingen slechts een taalkundige; niet alle financiële instrumenten worden namelijk door uitgevende instellingen `uitgegeven,.6, 7 Een uitgevende instelling kan namelijk ook contractspartij zijn bij een financieel instrument. Dit is bijvoorbeeld het geval bij opties of swaps. Deze financiële instrumenten worden niet uitgegeven, maar zijn overeenkomsten die worden aangegaan.

Aan deze uitbreiding van het begrip 'uitgevende instelling' in art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat met betrekking tot elk tot de handel op een gereglementeerde markt (of een multilaterale handelsfaciliteit) toegelaten fmancieel instrument een uitgevende instelling aangewezen moet kunnen worden. In dat geval zal immers gewaarborgd zijn dat met betrekking tot alle op een gereglementeerde markt verhandelde fmanciële instrumenten aan de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie ex art. 5:25i Wft wordt voldaan.8 Deze uitbreiding van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht is opmerkelijk, omdat in de doctrine9 wordt aangenomen dat de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie uitsluitend van belang is voor uitgevende instellingen die financiële instrumenten hebben "uitgegeven". Aangenomen wordt door de hier bedoelde auteurs dat de uitbreiding van het begrip 'uitgevende instelling' naar de rechtspersoon, vennootschap of instelling op wiens voorstel een koopovereenkomst inzake een fmancieel instrument, niet zijnde een effect, tot stand is gekomen niet voor de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie geldt. In § 4.6 zal nader op deze bijzondere categorie uitgevende instellingen worden ingegaan.