CRvB, 27-05-2011, nr. 09/6191 WIA-T

Namens appellante heeft [naam directeur] in zijn functie als directeur van appellante hoger beroep ingesteld.

Desgevraagd heeft de werknemer te kennen gegeven wel als partij aan het geding in hoger beroep te willen deelnemen maar geen toestemming te geven om zijn medische gegevens aan appellante ter kennis te brengen.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

De werknemer heeft op 15 februari 2010 een schriftelijke uiteenzetting als bedoeld in artikel 8:43, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2011.

Namens appellante is — met machtiging — verschenen L.M. Taal, werkzaam bij L.M. Taal Advies te Zaandam. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door E.M.C. Beijen. De werknemer is in persoon verschenen.

Werknemer was werkzaam als arbeidsdeskundige in dienst van appellante voor 24 uur per week toen hij zich hiervoor op 15 juni 2004 ziek meldde als gevolg van psychische klachten bij een arbeidsconflict. Daarnaast was werknemer werkzaam als zelfstandig arbeidsdeskundige voor — althans volgens werknemer en het Uwv — eveneens 24 uur per week. Het dienstverband van werknemer bij werkgever is met ingang van 1 april 2005 beëindigd.

Werknemer is in het kader van de beoordeling van zijn aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) op 29 maart 2006 onderzocht door de arts I. Özkan. In een rapport van dezelfde datum vermeldde deze arts op basis van de beschikbare gegevens, de anamnese en het psychisch onderzoek als diagnose een depressieve episode in remissie en chronisch aspecifieke rugpijn. Voorts gaf de arts als mededeling van werknemer weer dat hij op 3 april 2006 aan de slag ging bij het kantoor Almere van het Uwv. De beperkingen legde Özkan vast in een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML). Vervolgens stelde de arbeidsdeskundige M. van der Meer in haar rapport van 18 mei 2006 vast dat werknemer, gezien de FML, ongeschikt was voor zijn maatgevende functie als arbeidsdeskundige in loondienst vanwege de aspecten deadlines, productiepieken en hectiek maar nog wel geschikt was voor een aantal hem geduide functies waarbij het verlies aan verdienvermogen 51,85% bedroeg. Tevens vermeldde Van der Meer dat werknemer weer werkzaam was als zelfstandig arbeidsdeskundige voor 24 uur per week bij het kantoor Almere van het Uwv voor — om reden van een lager tempo — een uurtarief van € 60,- in plaats van voorheen een uurtarief van € 100,-. Hierna stelde het Uwv bij besluit van 13 juni 2006 vast dat voor werknemer vanaf 13 juni 2006 recht was ontstaan op een loongerelateerde WGA-uitkering. Daarbij is bepaald dat werknemer 35 tot 80% arbeidsongeschikt was.

Naar aanleiding van het door appellante gemaakte bezwaar tegen het besluit van 13 juni 2006 onderschreef de bezwaarverzekeringsarts het onderzoek van Özkan en de FML. Voorts accordeerde de bezwaararbeidsdeskundige F.M.A. Havermans in een rapport van 14 augustus 2007 het in overweging 2 vermelde arbeidskundig onderzoek. Hij zag geen reden voor twijfel aan de juistheid van de vaststelling bij dit onderzoek dat werknemer voor zijn ziekmelding gemiddeld 24 uur per week als zelfstandige werkzaam was. Ook concludeerde hij dat, nu werknemer bij het einde van de wachttijd op grond van de Wet WIA niet meer dan 24 uur per week weer werkzaam was als zelfstandige, vanaf dat tijdstip geen verrekening met de WGA-uitkering aan de orde was. Hierop verklaarde het Uwv bij besluit van 28 augustus 2007 het bezwaar van appellante ongegrond.

De rechtbank verklaarde bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellante tegen het besluit van 28 augustus 2007 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond.

De rechtbank onderschreef de medische grondslag van het bestreden besluit en oordeelde dat het feit dat werknemer zijn zelfstandige activiteiten weer had opgepakt niet betekent dat hij ook weer, zoals appellante had aangevoerd, geschikt was voor zijn eigen werk. Voorts was de rechtbank, anders dan appellante, van oordeel dat uit de gedingstukken genoegzaam naar voren kwam dat werknemer ook voor zijn ziekmelding als zelfstandige werkzaam was. Ten slotte begreep de rechtbank de beroepsgrond dat het Uwv ten onrechte had nagelaten een onderzoek in te stellen naar de verdiensten als zelfstandige voor en na de ziekmelding als te betreffen de juistheid van het vastgestelde maatmaninkomen en de resterende verdiencapaciteit. Nu noch in de Wet WIA noch in het Schattingsbesluit is geregeld hoe in een geval als het onderhavige, waarin zowel in dienstbetrekking als zelfstandig werd gewerkt, de mate van arbeidsongeschiktheid dient te worden vastgesteld, achtte de rechtbank het niet onredelijk dat het Uwv de verdiensten in loondienst voor 24 uur per week heeft vergeleken met theoretische verdiensten voor eveneens 24 uur per week.

In hoger beroep heeft appellante, mede gelet op het verhandelde ter zitting, als gronden voorgebracht dat, nu werknemer voor het einde van de wachttijd had hervat als zelfstandig arbeidsdeskundige, niet valt in te zien dat hij niet tevens geschikt zou zijn voor zijn maatmanfunctie. Voorts heeft appellante naar voren gebracht dat de omvang van en de verdiensten uit de voor en na de ziekmelding verrichte werkzaamheden als zelfstandige niet zijn meegewogen bij de vraag welk bedrag aan WGA-uitkering zou moeten worden betaald. In dit verband heeft de gemachtigde van appellante ter zitting ook de uitspraak van de Raad van 15 december 2010 (LJN BO8030) ter sprake gebracht.

Wat het procesbelang van appellante bij de onderhavige procedure betreft, is van haar zijde ter zitting gesteld dat zij geen eigen risico drager is en dat haar belang in verband met de aan werknemer toegekende WGA-uitkering is gelegen in de hoogte van de door haar te betalen gedifferentieerde premie. Zij was aanvankelijk een grote werkgever en zij is inmiddels kleine werkgever, zodat haar belang ziet op een in de tijd beperkte periode van premiebetaling.

Uitgaande van het in 6.1 vermelde belang — van de zijde van het Uwv en de werknemer is ter zitting de aanwezigheid van dit belang ook niet bestreden — overweegt de Raad dat de in overweging 5 als eerste vermelde beroepsgrond niet kan slagen. Zoals in overweging 2 is opgenomen, heeft arbeidsdeskundige Van der Meer immers vastgesteld dat werknemer, gezien de in de FML vastgelegde belastbaarheid en in aanmerking genomen de belastende factoren in de maatmanfunctie, daarvoor bij het einde van de wachttijd niet geschikt was. Dat de belasting in het op 3 april 2006 aangevangen werk als zelfstandige niet op één lijn kan worden gesteld met de belasting in de maatmanfunctie valt naar het oordeel van de Raad reeds genoegzaam af te leiden uit het gegeven dat werknemer onweersproken heeft gesteld te hebben hervat als zelfstandige voor een lager uurtarief dan voorheen als gevolg van een lager tempo.

De Raad stelt voorts vast dat het onderhavige geval niet vergelijkbaar is met de situatie aan de orde in de in overweging 5 vermelde uitspraak van 15 december 2010. Uit die uitspraak komt immers naar voren dat de betrokkene was uitgevallen voor werk in loondienst en als zelfstandige en voorts geschikt werd geacht voor gangbare arbeid voor 20 uur per week. Anders dan in die uitspraak is in dit geval alleen het recht van werknemer op een Wet WIA-uitkering beoordeeld en niet ook het recht op een uitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. Aan werknemer is immers alleen een WGA-uitkering toegekend.

Ondanks de overwegingen 6.2 en 6.3 is de Raad van oordeel dat aan het bestreden besluit een zorgvuldigheidsgebrek kleeft. Zoals ook van de zijde van appellante in beroep al was aangegeven, blijkt uit de stukken niet dat het Uwv afzonderlijk onderzoek heeft gedaan naar de stelling van werknemer dat hij voor zijn uitval op 15 juni 2004 ook 24 uur per dag als zelfstandige werkzaam is geweest. Het Uwv heeft, zo komt uit de stukken naar voren, deze omvang van de zelfstandige werkzaamheden vastgesteld op geleide van de daarover door werknemer verstrekte mededelingen. Niet is gebleken, althans dit komt uit de arbeidskundige rapporten niet naar voren, dat het Uwv onderzoek heeft gedaan naar de omvang van en de verdiensten uit die werkzaamheden als zelfstandige.

De betekenis van een onderzoek als bedoeld in 6.4.1 houdt verband met de uitspraken van de Raad van 2 december 2003 (LJN AO0416) en 12 juni 2007 (LJN BA8525). Volgens deze uitspraken dienen bij de vaststelling van de restverdiencapaciteit bij de toepassing van artikel 44 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) in de situatie dat een betrokkene voor zijn werkzaamheden in loondienst een WAO-uitkering geniet en zijn werkzaamheden als zelfstandige na de intrede van de arbeidsongeschiktheid uitbreidt, de inkomsten die voortkomen uit die uitbreiding (mede) in aanmerking te worden genomen bij die toepassing. Hierop duidt, naar het de Raad voorkomt, ook het in de beroepsfase overgelegde arbeidskundig rapport van 28 november 2007. De Raad ziet niet in dat de rechtsfiguur korting bij de toepassing van artikel 52 van de Wet WIA anders moet worden beoordeeld.

Nu een onderzoek als bedoeld in artikel 6.4.1 niet (kenbaar) heeft plaatsgevonden valt niet met zekerheid vast te stellen of een vergelijkbare situatie als aan de orde in de in 6.4.2 vermelde uitspraken zich ook in het onderhavige geval voordoet. Weliswaar wordt in het algemeen bij een zelfstandige eerst na ontvangst van de jaarstukken onderzoek gedaan naar de gevolgen van de verworven inkomsten voor de uitkering. In dit geval waren bij het einde van de wachttijd en in elk geval ten tijde van de beslissing over het recht op een WGA-uitkering de modaliteiten van de hervatting als zelfstandige per 3 april 2006 al wel bekend aan het Uwv. Niet kan dan ook worden uitgesloten dat reeds bij het einde van de wachttijd mede een beslissing over de toepassing van artikel 52 van de Wet WIA had kunnen worden gegeven, waarna het Uwv had kunnen bezien of en op welke wijze dit behoorde door te werken in de door appellante te betalen premie.

Het bestreden besluit kan, gelet op de overwegingen 6.4.1 tot en met 6.4.3 en in het licht van artikel 3:2 van de Awb, dan ook in rechte geen standhouden.

De Raad dient aansluitend te bezien welk vervolg aan de conclusie in 6.4.4 moet worden gegeven. Daarbij stelt de Raad voorop dat de bestuursrechter bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken.

In het voorliggende geval ziet de Raad, gelet op het gegeven dat thans te weinig gegevens beschikbaar zijn om zelf in de zaak te voorzien, aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op de dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

De Centrale Raad van Beroep,

Draagt het Uwv op binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en J.P.M. Zeijen als leden, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2011.

(get.) J.W. Schuttel.

(get.) T.J. van der Torn.