1.2.1 Praktische problemen

Stel dat een huurder in strijd met zijn huurovereenkomst de woning onderverhuurt én dat zijn onderhuurders schade aan de woning toebrengen.1 Sinds het arrest van de Hoge Raad in Ymere is duidelijk dat de eigenaar via artikel 6:104 BW bij wijze van schadevergoeding aanspraak kan maken op de door de huurder gemaakte winst.2 De vraag is dan natuurlijk of hij daarnaast ook aanspraak kan maken op vergoeding van de aan de woning aangebrachte schade. Op basis van de tekst van artikel 6:104 BW zou gedacht kunnen worden van niet: de ‘winstafdracht’ ís immers de schadevergoeding.3 Een vergelijking met de ‘echte’ winstafdracht uit het intellectuele eigendomsrecht suggereert juist van wel: cumulatie van winstafdracht en vergoeding van schade die niet bestaat uit misgelopen winsten is daar juist wel mogelijk.4 Een eenduidig antwoord is er niet. De verwarring wordt vervolgens nog groter als de eigenaar daarnaast ook nog een ontruimingsbevel zou willen vorderen. Sluit toewijzing van het bevel winstafdracht of schadevergoeding uit? En maakt het dan nog uit of we die vordering inkleden als schadevergoeding in natura of als een rechterlijk bevel? Ook hier is niet meteen duidelijk wat de correcte oplossing is.

Dit soort vragen doet zich niet alleen voor als de eiser vorderingen wenst te cumuleren. Ook als de eiser slechts één remedie vordert is lang niet altijd duidelijk op welke remedie hij dan recht heeft. Neem een geval van een hinderlijke aanbouw. Als de aanbouw van mijn buren de lichtinval in mijn woning ernstig beperkt, kunnen zij dan worden veroordeeld de aanbouw af te breken of moet ik genoegen nemen met schadevergoeding? En als mijn buren in die aanbouw een winstgevend bedrijf hebben geëxploiteerd, kan ik dan aanspraak maken op een schadebegroting op grond van artikel 6:104 BW of is die route bij voorbaat afgesneden? Of neem een geval van oneerlijke concurrentie. Kan de oneerlijke concurrent worden veroordeeld tot het afdragen van zijn gemaakte winsten of is zijn eerlijke concurrent aangewezen op schadevergoeding in geld? Kan de laatste de eerste misschien laten veroordelen zijn bedrijf op te doeken? Of, minder vergaand, kan het de oneerlijke concurrent worden verboden te opereren in een bepaalde geografische markt? Het antwoord op al deze vragen is niet steeds klip en klaar en dat maakt het moeilijk voor partijen om vooraf hun kansen in te schatten. Dat kan de kansen op een succesvolle schikking verkleinen en dat vergroot de druk op het rechterlijk apparaat.

Noodzakelijkerwijs worden deze vragen in de praktijk op enig moment beantwoord. De rechter kan partijen niet naar huis sturen met de boodschap dat hij het ook niet weet. Dat betekent dat soms veroordelingen worden uitgesproken die moeilijk zijn te verklaren. De verliezende partij zal daar echter moeite mee hebben. Waarom moet ik de aanbouw afbreken? Kan ik niet gewoon betalen? Waarom moet ik eigenlijk mijn met onderhuur behaalde winsten afdragen? Wat heeft die eigenaar daarmee te maken: hij heeft er toch geen last van gehad? Waarom kan ik mijn concurrent die steeds opnieuw de regels schendt niet gewoon laten veroordelen de tent te sluiten: zou het voor iedereen niet beter zijn als hij zijn bedrijfsvoering staakt? Het antwoord op deze vragen is binnen een disjunctieve benadering van het remedierecht lang niet altijd te geven. Dat is problematisch, want behalve een voorspelbare uitkomst is het systeem partijen ook een verklaring verschuldigd van waarom deze veroordeling nu juist bij deze bevindingen past. Zulke verklaringen zouden enerzijds kunnen helpen bij de acceptatie van die veroordeling, maar vormen anderzijds vooral de basis van een volwassen rechtssysteem: een veroordeling moet worden gerechtvaardigd door middel van een goede redenering.

Dit probleem is niet zuiver een kwestie van beter uitleggen; soms is het verband met het materiële recht dermate losgelaten dat de uitkomst objectief moeilijk te rechtvaardigen is. Een eerste voorbeeld is het in hoofdstuk 3 te behandelen geval van een detectivebureau dat wordt verboden zich in het algemeen negatief uit te laten over de eiser omdat het een advertentie had geplaatst waaruit de indruk kon ontstaan dat de eiser zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten.5 Zo’n algemeen verbod is een stevige inbreuk op de vrijheid van meningsuiting én de vrije beroepsuitoefening van het detectivebureau. Nu kan het best zo zijn dat die advertentie onrechtmatig was, maar rechtvaardigt dat een algemeen verbod? Dat lijkt wat ver te gaan. Sterker nog: er is een scenario denkbaar waarin het juist heel wenselijk is als het detectivebureau zijn bevindingen kan delen met het publiek, bijvoorbeeld als de eiser is betrokken bij frauduleuze activiteiten. Als er zo’n algemeen verbod ligt, zou het detectivebureau daar waarschijnlijk echter liever vanaf zien.

Een tweede voorbeeld is het in hoofdstuk 5 te behandelen geval van beroepsaansprakelijkheid.6 Het ging daar om een zeer capabele arts die de zeldzame fout had begaan te laat een controle uit te voeren. Als hij tijdig had gecontroleerd had hij zijn patiënt waarschijnlijk eerder behandeld dan hij in werkelijkheid had gedaan, zodat de patiënt in die zin slechter af was dan ze had kúnnen zijn. Het probleem was echter dat de ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam arts’ de patiënt waarschijnlijk helemaal niet eerder zou hebben behandeld. Vergeleken met een behandeling door de maatmanarts was de patiënt dus helemaal niet slechter af. Het hof liet de veroordeling tot schadevergoeding desalniettemin in stand. De Hoge Raad eist echter dat bij de schadebegroting alleen moet worden gekeken naar wat deze arts waarschijnlijk had gedaan. Waarschijnlijk was in dit geval dat hij de patiënt bij een tijdige controle eerder geopereerd zou hebben en dat maakte dat de patiënt in werkelijkheid slechter af was dan in het hypothetische scenario zonder de fout. Die regel is duidelijk en maakt de uitkomst voorspelbaar, maar de arts zou legitiem de vraag kunnen stellen waarom hij aansprakelijk wordt gehouden, terwijl een minder capabele collega dat niet zou zijn geweest. Zijn controle was dan laat, de patiënt heeft wel de behandeling gekregen waar zij op had mogen rekenen, namelijk een behandeling op het moment waarop een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts die zou hebben uitgevoerd. Waarom zou de arts financieel verantwoordelijk zijn voor omstandigheden waar hij vooraf nooit verantwoordelijk voor was?

Deze problemen duiden allemaal op een gebrek aan rechtszekerheid, maar dan wel in verschillende vormen. Ik licht dat toe.