Rb. Amsterdam, 02-03-2011, nr. 452748 / HA ZA 10-750

[A] c.s. heeft gesteld dat, gelet op de intensieve en dominante wijze waarop Abn Amro's adviseur [B] zich met de beleggingsportefeuilles bemoeide, tussen partijen feitelijk sprake is geweest van een vermogensbeheerrelatie en niet van een beleggingsadviesrelatie.

Vooropgesteld wordt dat de precieze inhoud van de beleggingsrelatie tussen partijen nimmer schriftelijk is vastgelegd. Uit de hiervoor weergegeven stelling van [A] c.s. volgt evenwel dat ook volgens hem in beginsel sprake was van een beleggingsadviesrelatie. [A] c.s. kan niet in zijn opvatting worden gevolgd dat feitelijk sprake was van een vermogensbeheerrelatie. Hiertoe wordt overwogen dat, zoals [A] c.s. heeft gesteld, tussen hem en Abn Amro geregeld overleg plaats vond en dat daarbij door Abn Amro adviezen werden gegeven. Ook [B] heeft ter comparitie in die zin verklaard. Aan Abn Amro is door [A] c.s. ook geen volmacht verstrekt tot het verrichten van transacties, hetgeen wel voor de hand ligt indien sprake was van vermogensbeheer door Abn Amro. Abn Amro heeft in dit verband ook onbetwist aangevoerd dat [A] steeds opdracht gaf voor transacties. Tot slot is gesteld noch gebleken dat door Abn Amro een beheervergoeding aan [A] c.s. in rekening werd gebracht of dat deze door [A] c.s. aan Abn Amro is betaald. Gelet op voormelde omstandigheden wordt geconcludeerd dat tussen [A] c.s. en Abn Amro geen sprake was van een vermogensbeheerrelatie, maar van een beleggingsadviesrelatie.

Abn Amro heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [A] c.s. zijn recht tot klagen, zoals bedoeld in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), heeft verwerkt. Zij onderbouwt haar verweer aldus, dat [A] en Pensioen pas bij brief van 23 april 2004 en Beheer pas bij brief van 25 februari 2005 bij Abn Amro heeft geklaagd, terwijl de periode waarop de klachten zien de jaren 1998 tot en met 2002 en een deel van 2003 betreft. Gelet op het tijdsverloop heeft [A] c.s. niet binnen bekwame tijd geklaagd, aldus Abn Amro.

Het verweer slaagt, voor zover de klachten van [A] c.s. zien op het beleggen in aandelen en de overheveling van het vermogen van Pensioen naar [A] in privé, ter dekking van [A]s marginverplichtingen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Met betrekking tot de beleggingen in aandelen geldt dat, zoals Abn Amro onbetwist heeft aangevoerd, [A] c.s. in ieder geval vanaf 2002 van Abn Amro een vermogensspecificatie ontving, met vermelding van het toen toepasselijke portefeuillemodel (zeer offensief voor [A], matig offensief voor Beheer en matig defensief voor Pensioen) en de specifieke beleggingen. Vanaf dat moment had [A] c.s. redelijkerwijs moeten ontdekken dat de beleggingsstrategie zoals uitgevoerd door Abn Amro niet overeenkwam met de — naar [A] c.s. thans stelt — door hem gewenste en aan Abn Amro gecommuniceerde, risicomijdende beleggingsstrategie. Het lag op de weg van [A] c.s. om binnen bekwame tijd na de eerste ontvangst van de hiervoor bedoelde vermogensspecificaties hierover bij Abn Amro te klagen. [A] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij dit heeft gedaan. Met de onder 2.8 en 2.9 vermelde brieven kan [A] c.s. niet worden geacht binnen bekwame tijd te hebben geklaagd. Hij kan derhalve op dit punt geen beroep meer doen op enig gebrek in de prestatie.

Met betrekking tot de overheveling van het vermogen van Pensioen naar [A] in privé geldt dat [A] ter comparitie heeft verklaard dat hij in 2002 aan [B] opdracht heeft gegeven om een klein deel van Pensioens vermogen naar hem in privé over te hevelen. Verder heeft hij verklaard dat hij enige weken na uitvoering van die opdracht constateerde dat het volledige vermogen van Pensioen was overgeheveld. Op dat moment moet [A] (en daarmee, gelet op de positie van [A] binnen Pensioen, ook Pensioen) redelijkerwijze hebben ontdekt dat sprake was van een gebrekkige prestatie aan de zijde van Abn Amro. [A] en Pensioen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij eerder dan bij brief van 23 april 2004 over voormelde handelingen bij Abn Amro hebben geklaagd. [A] en Pensioen kunnen derhalve ook op dit punt geen beroep meer doen op enig gebrek in de prestatie.

Het 6:89-verweer faalt voor zover het de klachten van [A] c.s. betreft dat in grote hoeveelheden put-opties is belegd. Abn Amro heeft immers niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat vanaf 2000 in grote hoeveelheden put-opties werd belegd en dat [A], toen hij in 2000 bemerkte dat met deze put-opties steeds grotere verliezen werden geleden, meerdere malen aan [B] heeft medegedeeld dat hij het niet eens was met de grote hoeveelheid put-opties waarin werd belegd en met de lange looptijd van de put-opties. [A] heeft hiermee — gelet op r.o. 4.2, ook namens Beheer en Pensioen — op voldoende duidelijke wijze bij [B], en daarmee bij Abn Amro, geklaagd.

Dat tussen partijen sprake is van een beleggingsadviesrelatie brengt met zich dat [A] c.s. in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissingen.

Hiertegenover staat dat van Abn Amro als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht dat de door haar verstrekte adviezen aansluiten op de wensen van haar cliënt en dat daarbij rekening wordt gehouden met de financiële positie van die cliënt, alsmede met diens beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. Verder brengt een beleggingsadviesrelatie de zorgplicht voor de adviseur mee om in de gaten te houden of een door de belegger gevolgde strategie nog wel strookt met diens kenbare wensen, doelen en mogelijkheden en, zodra dat niet langer het geval lijkt te zijn, om daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor te waarschuwen.

[A] c.s. verwijt Abn Amro dat zij bij het aangaan van de beleggingsrelatie niet bij [A] heeft geïnformeerd naar zijn financiële ruimte om te kunnen beleggen en naar de doelstellingen van de beleggingen.

Dit verwijt treft doel. Abn Amro heeft weliswaar gesteld dat mondeling overleg met [A] zou hebben plaatsgevonden over zijn beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen, maar zij heeft nagelaten inzichtelijk te maken wat de tegenover haar door [A] geuite beleggingsdoelstellingen en beleggingswensen dan waren. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Abn Amro zich niet, althans onvoldoende heeft verdiept in de persoonlijke wensen van [A] met betrekking tot de bestemming van de belegde gelden, de daaruit voortvloeiende beleggingshorizon en zijn daarmee samenhangende risicobereidheid. Abn Amro is daarmee tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.

Nu het ervoor moet worden gehouden dat Abn Amro zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de persoonlijke wensen en omstandigheden van [A] (en daarmee van Beheer en Pensioen), kan Abn Amro ook niet volhouden dat zij [A] c.s. afdoende heeft gewaarschuwd voor de gevoerde beleggingsstrategie. Daarvoor ontbrak het haar immers aan de benodigde kennis over haar cliënten. Aan deze conclusie kan niet afdoen het verweer van Abn Amro dat [A] c.s. ervoor heeft getekend dat hij het Officieel Bericht Opties heeft ontvangen en daarom geacht moet worden bekend te zijn met de risico's verbonden aan het beleggen in opties. In het Officieel Bericht Opties wordt slechts in algemene zin gewaarschuwd voor deze risico's. Het had echter op de weg van Abn Amro gelegen om te waarschuwen voor een eventuele mismatch tussen de risico's, verbonden aan de grote hoeveelheden put-opties vanaf 2000 enerzijds — volgens [A] c.s. had hij op enig moment maar liefst 21.000 optiecontracten — en de wensen en mogelijkheden van [A] c.s. anderzijds.

Gelet op de geconstateerde schending van de waarschuwingsplicht door Abn Amro, moet worden geconcludeerd dat Abn Amro met haar sinds 2000 gegeven adviezen tot het beleggen in put-opties niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht. Abn Amro is daarmee in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door [A] c.s. geleden schade. Aansprakelijkheid voor schade over de periode voor 2000 is niet aan de orde, nu de bezwaren van [A] c.s. kennelijk niet op die periode zien.

Thans ligt de vraag voor wat de omvang is van de schade die [A] c.s. heeft geleden als gevolg van het niet waarschuwen door Abn Amro. [A] c.s. heeft gevorderd dat de zaak naar de schadestaatprocedure wordt verwezen teneinde de schade vast te stellen. Aangezien de door [A] c.s. gestelde schade zich heeft voorgedaan in de periode 2000–2003, moet [A] c.s. echter worden geacht inmiddels in staat te zijn om zijn schade concreet te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. De door [A] c.s. in het geding gebrachte stukken bieden hiertoe vooralsnog onvoldoende houvast. [A] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte zijn schade nader te onderbouwen. [A] c.s. zal onder meer inzichtelijk moeten maken op welke — bij de wensen en mogelijkheden van [A] c.s. passende — wijze de beleggingsportefeuille van [A], Beheer en Pensioen zou zijn ingericht, indien Abn Amro aan haar voormelde waarschuwingsplicht had voldaan, en tot welk resultaat dit zou hebben geleid. Daarbij zal, gelet op het geslaagde beroep op artikel 6:89 BW, bij de schadeberekening verder tot uitgangspunt moeten worden genomen dat het percentage beleggingen in aandelen niet lager zal kunnen zijn dan het werkelijke percentage aandelen in de beleggingsportefeuille van [A], Beheer en Pensioen. [A] c.s. zal tevens aandacht dienen te besteden aan de opbrengsten die hij heeft genoten als gevolg van het beleggen in put-opties vanaf 2000 tot aan de laatste transactie. Abn Amro zal na de akte aan de zijde van [A] c.s. in de gelegenheid worden gesteld om bij akte te reageren.

Zeer wel denkbaar is dat naar aanleiding van hetgeen partijen bij hun respectieve akten naar voren zullen brengen, de rechtbank behoefte zal hebben aan deskundige voorlichting. Partijen worden daarom uitgenodigd zich bij akte meteen ook uit te laten over het aantal deskundigen, de vereiste deskundigheid, eventuele specifieke voor- en/of afkeuren en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

Voor zover komt vast te staan dat [A] c.s. schade heeft geleden als gevolg van een te offensieve beleggingsstrategie, stelt Abn Amro zich op het standpunt dat deze schade geheel of ten dele te wijten is aan omstandigheden die aan [A] c.s. zijn toe te rekenen. Zij wijst in dit verband erop dat [A], ook nadat hij met verliezen op de optiehandel werd geconfronteerd, is blijven doorhandelen. Verder meent zij dat het klakkeloos door [A] c.s. opvolgen van de adviezen van Abn Amro — naar eigen zeggen zonder besef van de risico's daarvan — voor rekening van [A] c.s. moet blijven. Tot slot heeft Abn Amro aangevoerd dat [A] c.s. weigerde om verliezen te accepteren en dat hij ervoor heeft gekozen om verliesgevende posities niet te sluiten.

Geoordeeld wordt dat hetgeen hiervoor met betrekking tot de aansprakelijkheid van Abn Amro is overwogen, niet zonder meer met zich brengt dat Abn Amro aansprakelijk is voor iedere door [A] c.s. geleden schade. [A] c.s. heeft niet betwist dat hij, ook nadat hij met verliezen werd geconfronteerd, bleef doorhandelen. Verder heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij posities niet wilde sluiten. Dit laatste klemt met betrekking tot de privébeleggingen van [A] te meer, nu ter comparitie is vast komen te staan dat [A] in 2001 zelf aan [B] heeft voorgesteld om opbrengsten uit de verkoop van door [A] aangehouden polissen bij te storten, terwijl hij die zomer ook al had voorgesteld om de opbrengsten van zijn appartement bij te storten. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat [A] c.s., in plaats van de adviezen van Abn Amro steeds zonder meer op te volgen, kritische vragen had moeten stellen. In zoverre is dan ook sprake van omstandigheden die in elk geval mede de oorzaak zijn geweest van de (eventuele) schade en die aan [A] c.s. zijn toe te rekenen. De waarschuwingsplicht van Abn Amro zou echter illusoir worden gemaakt, indien daaraan — onder verwijzing naar de eigen verantwoordelijkheid van [A] c.s. — geen bij de ernst van de gemaakte fout passend gevolg zou worden verbonden. De rechtbank stelt de (eventuele) vergoedingsplicht van Abn Amro in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen op grond van artikel 6:101 lid 1 BW op 50%.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt aan de algemene stelling van [A] c.s., dat Abn Amro haar zorgplicht heeft geschonden, geen zelfstandige betekenis toe. Deze stelling behoeft dus geen beoordeling.

[A] c.s. heeft verder gesteld dat Abn Amro hem niet had mogen benaderen om te gaan beleggen. Hij heeft evenwel niet gesteld waarom Abn Amro dit niet had mogen doen, zodat ook deze stelling onbesproken kan blijven.

De stelling van [A] c.s., dat Abn Amro geen schriftelijke overeenkomst heeft opgesteld, wordt aldus begrepen dat [A] erover klaagt dat Abn Amro geen cliëntenovereenkomst heeft opgemaakt. Verder stelt [A] c.s. dat door Abn Amro geen cliëntenprofiel is opgemaakt.

Het enkel niet opstellen van een cliëntenovereenkomst en een cliëntenprofiel leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van Abn Amro voor de door [A] c.s. gestelde verliezen. Hiervoor zal vast moeten staan dat, indien de cliëntenovereenkomst wel was gesloten of het cliëntenprofiel wel was opgemaakt, dit tot minder verliesgevende beleggingen zou hebben geleid. [A] c.s. heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die tot deze conclusie kunnen leiden.

De klacht dat Abn Amro een onevenwichtige beleggingsportefeuille heeft samengesteld kan evenmin slagen, reeds omdat geen sprake is geweest van vermogensbeheer en overigens omdat [A] c.s. niet inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre die portefeuille daadwerkelijk onevenwichtig was.

[A] c.s. heeft nog gesteld dat Abn Amro hem intensieve begeleiding heeft toegezegd. Daargelaten dat Abn Amro deze stelling heeft betwist, staat tussen partijen vast dat [A] en [B] regelmatig contact met elkaar hadden. [A] c.s. heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waaruit het door hem beoogde intensieve contact zou moeten bestaan en waarom het contact tussen hem en [B] niet als zodanig is aan te merken.

Tot slot heeft [A] c.s. gesteld dat Abn Amro opties heeft geschreven terwijl er margintekorten bestonden en dat zij posities toen niet heeft gesloten. Abn Amro heeft hiertegenover onbetwist aangevoerd dat [A] steeds zijn margintekorten binnen de vereiste vijf dagen aanvulde. Abn Amro heeft weliswaar erkend dat zij op 2 januari 2001 in put-opties heeft gehandeld en dat toen sprake was van een margintekort, maar heeft tevens onbetwist aangevoerd dat [A] c.s. hiermee juist financieel voordeel heeft behaald. Deze klacht kan derhalve evenmin leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van Abn Amro.

[A] c.s. vordert een voorschot ter zake van de door hem geleden schade. Nu de omvang van de eventuele schadevergoeding in deze procedure zal worden vastgesteld, vooralsnog onduidelijk is wat de omvang van de door [A] c.s. geleden schade is, [A] c.s. heeft gesteld dat de belastingdienst de onderhavige procedure afwacht en de vordering niet is ingesteld als een voorlopige voorziening, bestaat geen aanleiding Abn Amro te veroordelen tot betaling van een voorschot. Deze vordering zal daarom bij het te wijzen eindvonnis worden afgewezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.