6.4.4 Oplossing 1: Procederen tegen de derde ter verkrijging van een titel tegen hem

307. Ook al kan de retentor zijn hele vordering ter verificatie indienen, dan nog is het denkbaar dat hij liever (ook) het goed van een solvente derde uitwint. De eerste oplossing voor de retentor om zich ondanks de onmogelijkheid om een executoriale titel te verkrijgen tegen zijn schuldenaar, toch te verhalen op goederen van derden, is door het verkrijgen van een titel tegen alleen de derde-verhaalsaansprakelijke. Deze oplossing is niet van gisteren. Molengraaff heeft haar al beschreven in zijn handboek over de Faillissementswet.1 In paragraaf 6.3.3.4 heb ik al betoogd dat een executoriale titel, verkregen tegen de derde, voldoende kan zijn voor verhaal op diens goed; het gaat mijns inziens om de inhoud van die titel. Buiten faillissement van de schuldenaar kan de retentor goede redenen (bijvoorbeeld proceseconomische) hebben om alleen tegen de derde te procederen. Uitgaand van een faillissement van de schuldenaar waarin geen verificatievergadering plaatsvindt, is een mogelijkheid om de derde aan te kunnen spreken echter onmisbaar. De mogelijkheid om uitsluitend te procederen tegen de derde heeft een nieuwe impuls gekregen door het Yukos-arrest van 13 november 2015.2 De Hoge Raad heeft in dat arrest een voorziening geschapen voor het geval dat de schuldenaar niet meer bestaat, terwijl de schuldeiser nog een verhaalsrecht jegens een derde heeft. In deze paragraaf bespreek ik dit arrest en de betekenis voor het verhaalsrecht van de retentor op zaken van derden.

308. Allereerst een korte inleiding op de achtergrond van de Yukos-zaak. Het faillissement van het Russische Yukos Oil heeft in Nederland al een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie opgeleverd. Een belangrijk deel van de uitspraken in deze zaak heeft betrekking op de gevolgen van een in Rusland uitgesproken faillissement voor de vermogensbestanddelen van Yukos Oil die zijn gelegen in Nederland.3 De Russische gefailleerde vennootschap Yukos Oil had een Nederlandse dochtervennootschap, Yukos Finance BV, waarvan zij de enig aandeelhouder was. De aandelen in Yukos Finance zijn in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van Yukos Oil. De vragen van IPR-faillissementsrecht laat ik echter hier verder buiten beschouwing, omdat zij buiten het bestek van het proefschrift vallen en niet relevant zijn voor het onderhavige onderwerp van derdenverhaalsrecht.

309. Ik schets kort de feiten en de procedure die vooraf ging aan het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015. Na de faillietverklaring van Yukos Oil hebben Yukos Capital BV en Glendale conservatoir beslag gelegd op de aandelen die Yukos Oil houdt in Yukos Finance. Daartoe hebben zij van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam verlof gekregen. Vervolgens heeft Rebgun, de Russische curator in het faillissement van Yukos Oil, de aandelen verkocht en geleverd aan Promneftstroy.4 Niet lang daarna heeft de rechtbank in Moskou geoordeeld dat het faillissement van Yukos Oil is geëindigd. Dit vonnis is ingeschreven in het Russische register en daarmee hield Yukos Oil op te bestaan.

Beide beslagleggers, Yukos Capital en Glendale, hebben Yukos Oil gedagvaard en betaling gevorderd. In beide procedures heeft Promneftstroy in een incident verzocht als tussenkomende partij te worden toegelaten. De rechtbank honoreerde dit verzoek tot tussenkomst. Promneftstroy voert aan dat in Nederland niet tegen een niet-bestaande rechtspersoon kan worden geprocedeerd, noch een executoriale titel kan worden verkregen. Het territorialiteitsbeginsel kan daar volgens Promneftstroy niet aan afdoen. Volgens hem zijn dan ook de door Yukos Capital en Glendale gelegde beslagen vervallen. Rechtbank en hof wijzen de vorderingen van Promneftstroy af.

310. Het hof beschouwt het niet-(meer-)bestaan van Yukos Oil als een gevolg van het in Rusland uitgesproken faillissement. Volgens het hof staat het territorialiteitsbeginsel wel in de weg aan de werking van dat niet- bestaan in Nederland. Immers, daarvoor geldt ‘regel (b)’ uit het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, dat een in het buitenland uitgesproken faillissement in die zin territoriale werking heeft, dat de rechtsgevolgen van dat faillissement in Nederland niet kunnen worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de gefailleerde.5 Het hof lijkt het territorialiteitsbeginsel als beginsel van internationaal faillissementsrecht te gebruiken om te borgen dat Yukos Oil nog bestaat met het oog op het verhaal door Glendale en Yukos Capital. Het tegen dit oordeel van het hof gerichte middel van Promneftstroy slaagt, maar leidt niet tot cassatie. Volgens de Hoge Raad wordt het al of niet bestaan van een corporatie op grond van art. 10:118 in verbinding met art. 10:119, aanhef en onder f6 BW beheerst door het recht van de staat op het grondgebied waarvan die corporatie ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft en naar welks recht zij is opgericht. Het is volgens de Hoge Raad een kwestie van internationaal rechtspersonenrecht, niet van internationaal faillissementsrecht. Voor die verwijzingscategorie geldt niet het territorialiteitsbeginsel en dus heeft Yukos Oil ook ten opzichte van de beslagleggers opgehouden te bestaan. Betekent dat nu dat de beslagleggers hun verhaal niet meer kunnen vervolgen onder verkrijger Promneftstroy, omdat hun schuldenaar heeft opgehouden te bestaan? Voordat de Hoge Raad deze vraag beantwoordt, stelt hij vast dat een geval als dit zich ook kan voordoen ten aanzien van een rechtspersoon naar Nederlands recht.7 De daarop volgende overwegingen van de Hoge Raad hebben vervolgens betrekking op een puur Nederlands geval.

Tot de essentie teruggebracht gaat deze zaak dan over een overdracht (door de Russische curator) van de aandelen aan Promneftstroy in weerwil van de beslagen van Yukos Capital en Glendale. In art. 474e Rv is bepaald dat aandelen niet ten nadele van de beslaglegger kunnen worden vervreemd, bezwaard of onder bewind gesteld.8 Zoals de Hoge Raad al oordeelde in de arresten Coöp. Landbouwersbank/Ringel, Forward/Huber en Ontvanger/De Jong,9 betekent de blokkerende werking van het beslag dat de overdracht in de verhouding tussen de vervreemder en de verkrijger geldig is, maar dat de beslaglegger – behoudens derdenbescherming, zie art. 453a lid 2 Rv – nog steeds verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust (het beslag heeft ‘zaaksgevolg’). Voor het vervolgen van een conservatoir beslag is vereist dat binnen bepaalde termijn een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld. Door het verdwijnen van Yukos Oil hebben de beslagleggers geen wederpartij meer tegen wie zij deze eis kunnen richten.10

311. Volgens de Hoge Raad kunnen de beslagleggers hun verhaalsrecht nog altijd uitoefenen, ondanks het niet-bestaan van hun schuldenaar, Yukos Oil. Het is namelijk volgens de Hoge Raad: “(…) niet aanvaardbaar als de beslaglegger in dit geval, waarin uitgangspunt is dat hij nog onvoldane vorderingen heeft en dat hij deze kan verhalen op de beslagen goederen, niet de mogelijkheid heeft om zijn recht te vervolgen, enkel als gevolg van het feit dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan.”11

Wat moet de beslaglegger dan doen? Volgens de Hoge Raad kan de beslaglegger de eis in de hoofdzaak (zie art. 700 lid 3 Rv) instellen of vervolgen tegen de verkrijger in een aangepaste vorm, inhoudende dat de beslaglegger vordert dat voor recht wordt verklaard (ten eerste) dat de vorderingen toewijsbaar zijn en (ten tweede) dat hij daarvoor verhaal kan nemen op de goederen waarop het beslag rust.12 Toewijzing van deze vordering levert een executoriale titel op voor het verhaal op de beslagen goederen.13

Het is de moeite waard om als zijstap kort stil te staan bij dit laatste element. De Hoge Raad oordeelt dat een verklaring voor recht kan worden gevorderd, die bij toewijzing een executoriale titel oplevert. In paragraaf 6.3.3.3 beschreef ik dat de heersende leer ervan uitgaat dat alleen een veroordelend vonnis kan dienen als executoriale titel.14 Om deze reden voegt Van Mierlo toe dat de schuldeiser in de procedure jegens de derde ter verkrijging van een verklaring voor recht niet alleen bovenvermelde twee vorderingen in het petitum moet opnemen, maar ook een veroordeling van de derde om de executie te dulden.15 Zoals in paragraaf 6.3.3.3 al aangehaald, is het verdedigbaar dat ook een declaratoir vonnis zich (onder omstandigheden) leent voor tenuitvoerlegging. Onder meer het Yukos-arrest biedt daarvoor een argument.

Terug naar het verhaal op het goed van een derde bij ontstentenis van een schuldenaar waartegen kan worden geprocedeerd. Het oordeel van de Hoge Raad kan goed worden getransponeerd naar de problematiek die ik in dit hoofdstuk behandel.16 Immers, net als bij vervreemding in weerwil van het beslag terwijl de debiteur heeft opgehouden te bestaan, speelt bij het retentierecht op de zaak van een derde terwijl de schuldenaar failliet is (en wellicht als gevolg daarvan ophoudt te bestaan, zie art. 2:19 lid 1 sub c BW) de problematiek dat wel een verhaalsrecht bestaat, maar geen schuldenaar jegens wie effectief in rechte een vordering kan worden ingesteld. Gelet op het doel van de retentor (uitwinning van de zaak van de derde), is de schuldenaar niet nodig. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 november 2015 een procesrechtelijke voorziening geschapen voor het effectueren van de materiële verhaalsaanspraken van een schuldeiser jegens een derde. Het arrest laat zien dat het procesrecht een dienende functie heeft ten opzichte van het materiële recht.17 Het procesrecht moet faciliterend zijn voor de materieelrechtelijke aanspraken. Het dient ertoe om een recht dat iemand toekomt geldend te kunnen maken.18 Het is volgens de Hoge Raad onaanvaardbaar dat een schuldeiser zijn bestaande aanspraak jegens een derde niet kan verwezenlijken, alleen vanwege ontstentenis van de schuldenaar en het tekortschieten van het procesrecht om hierin te voorzien. Feit is immers dat het verhaalsrecht van een schuldeiser jegens een derde pas echt relevant wordt, als zijn eigen schuldenaar failliet gaat.19 Het kan simpelweg niet zo zijn dat juist op het moment dat de schuldeiser zijn derdenverhaalsrecht het meest nodig heeft, hij ervan verstoken zou blijven. In paragraaf 6.3.4 kwam ik al tot de slotsom, dat een executoriale titel tegen de derde volstaat, mits in die titel de vordering van de retentor en zijn verhaalsrecht vast komt te staan. Voor zover iemand meent dat dit in zijn algemeenheid een brug te ver is, moet op basis van het Yukos-arrest van 13 november 2013 in ieder geval worden aangenomen dat het wel een gepaste oplossing is, in het geval het niet mogelijk is om een executoriale titel tegen de schuldenaar te verkrijgen.

312. Het principiële punt dat de schuldeiser júist tijdens faillissement behoefte heeft aan een derde-verhaalsmogelijkheid (en de oplossing ervan door een rechtstreekse procedure tegen de beschikbare verhaalsaansprakelijke) wordt onderstreept door de inhoud van de standaardformulieren voor bankgaranties; het Rotterdams garantieformulier 2008 en de Beslaggarantie van de NVB 1999.20 Dergelijke bankgaranties worden in de praktijk gebruikt voor opheffing van een conservatoir beslag, waarvoor ingevolge art. 705 Rv geldt dat ze wordt uitgesproken indien voldoende zekerheid wordt gesteld. Beide modelformulieren bevatten een clausule die voorziet in dichting van het faillissementsgat, de zogenaamde ‘faillissementsclausule’.21 Deze voorziet erin, dat ook wanneer de schuldenaar failliet is, de crediteur aanspraak kan maken op de garantie. Normaal gesproken gaat de garant tot uitbetaling over, wanneer ingevolge een vonnis met kracht van gewijsde is vastgesteld dat de schuldenaar aan de gewaarborgde een bepaald bedrag verschuldigd is. Uiteraard geldt ook in dit geval, dat de schuldeiser in faillissement in principe geen procedure meer tegen de schuldenaar kan voeren ter verkrijging van de vereiste titel. Om dit te ondervangen is in het Rotterdams garantieformulier opgenomen dat de schuldeiser in geval van faillissement van de schuldenaar gerechtigd is in een procedure tegen de garant de betalingsverplichting van de schuldenaar te laten vaststellen. Wanneer de uitspraak hiervan kracht van gewijsde heeft verkregen, zal de garant tot uitbetaling overgaan. In het NVB-formulier is de procedure net iets anders: de bank moet na faillissement van de schuldenaar tot betaling van de volledige vordering van de schuldeiser overgaan, tenzij de bank of de curator een procedure tegen de schuldeiser begint over het bestaan en de omvang van de vordering. De bank hoeft dan slechts het bedrag te voldoen dat in een vonnis in die procedure wordt vastgesteld en dat in kracht van gewijsde is gegaan. Beide gebruikelijke formulieren voor bankgaranties laten zien dat de praktijk naar manieren zoekt om bij ontstentenis van de schuldenaar om een executoriale titel tegen hem te verkrijgen, toch ‘het hunne’ te verkrijgen. Juist tijdens faillissement van de schuldenaar is zo’n voorziening wenselijk. De garanties voorzien in een directe actie van de schuldeiser jegens de garant (of omgekeerd bij het NVB-model). In zo’n procedure kan de schuldenaar of diens curator desgewenst als derde worden betrokken.