74.2.1 Wisselwerking tussen theorie en rechtspraak

In de bestuursrechtswetenschap kan de aandacht voor de verdelende functie van het bestuursrecht in de afgelopen 25 jaar grofweg worden onderscheiden in drie fasen. Het eerste decennium na inwerkingtreding van de Awb (1994-2004) wordt gekenmerkt door stilte voor de storm, vervolgens brengt een VU-oratie over schaarse vergunningen het water langzaam in beweging (2004-2009),1 waarna een stortvloed aan publicaties over de verdeling van schaarse rechten bestuursrechtelijk Nederland overspoelt in het laatste decennium (2009-2019).2

De bestuursrechtspraak laat een vergelijkbare ontwikkeling zien. Hoewel schaarse rechten zeker geen nieuw verschijnsel vormen,3 is de jurisprudentie over schaarse rechten in het eerste decennium na 1994 gefragmenteerd per bijzonder rechtsgebied, zoals het telecommunicatierecht. Vervolgens worden de eerste stappen gezet naar op de verdeling toegespitste eisen die de bestuurs- rechter afleidt uit (nieuwe) algemene rechtsbeginselen, zoals transparantie,4 waarna deze ontwikkeling vanaf 2009 meer gestructureerd gestalte krijgt. Aanvankelijk vervult het College van Beroep voor het bedrijfsleven een belangrijke rol met zijn standaardoverweging dat aan de besluitvorming met betrekking tot een schaarse ontheffing, mede uit een oogpunt van rechtszekerheid, zware eisen moeten worden gesteld.5 Deze katalyserende rol wordt vanaf 2016 overgenomen door de Afdeling, met name door een uitspraak van de grote kamer in speelautomatenhal Vlaardingen die wordt voorafgegaan door een conclusie van advocaat-generaal Widdershoven en daarmee blijk geeft van bestaande interactie tussen rechtspraak en literatuur.6 Grote winst van deze uitspraak is dat algemene regels van verdelingsrecht7 die stap voor stap in de jurisprudentie zijn uitgekristalliseerd, worden gesystematiseerd onder de noemer van het gelijkheidsbeginsel.