Rb. 's-Gravenhage, 19-01-2011, nr. AWB 10/44933 VRONTN

Bij besluit van 29 december 2010 is eiser in vreemdelingenbewaring gesteld op de voet van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000).

Eiser heeft daartegen bij brief van 31 december 2010 beroep ingesteld. Het beroep strekt tevens tot toekenning van schadevergoeding.

Bij besluit van 8 januari 2011 is de hiervoor vermelde maatregel omgezet en voortgezet op de voet van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000.

Het beroep is behandeld ter zitting van 12 januari 2011. Eiser is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. Ter zitting was een tolk aanwezig.

Ingevolge artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000 dient de rechtbank te beoordelen of de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met deze wet, dan wel bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.

De rechtbank merkt het besluit van 8 januari 2011 aan als een besluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het beroep, indien het bestuursorgaan een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb heeft genomen, geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.

Nu de aan eiser opgelegde maatregel van vreemdelingenbewaring bij besluit van 8 januari 2011 wordt voortgezet, moet het beroep van 31 december 2010 geacht worden mede te zijn gericht tegen dat besluit.

Voor zover eiser heeft gesteld dat Richtlijn 2008/115/EG (hierna: de Terugkeerrichtlijn) niet tijdig - uiterlijk op 24 december 2010 - in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd en de aan eiser opgelegde maatregel daarom onrechtmatig is, overweegt de rechtbank het volgende.

Blijkens het op 29 december 2010 op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte procesverbaal van gehoor (M110-B) heeft eiser meegedeeld in Nederland asiel te willen aanvragen. Op 8 januari 2011 is hij daartoe in de gelegenheid gesteld en is de maatregel vanaf die datum voortgezet op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de

Vw 2000. De rechtbank zal derhalve de rechtmatigheid van beide maatregelen beoordelen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, wordt voor de toepassing van de richtlijn verstaan onder illegaal verblijf: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 562/2006 (hierna: Schengengrenscode), of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, vaardigen de lidstaten, onverminderd het bepaalde in de leden 2 en 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

Ingevolge het vijfde lid overweegt een lidstaat, indien ten aanzien van de illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land een procedure loopt voor de verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf, ervan af te zien een terugkeerbesluit te nemen zolang de procedure loopt.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, vierde lid, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, voor zover thans van belang, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van Richtlijn 2003/9/EG (hierna: de Opvangrichtlijn), wordt, voor zover thans van belang, voor de toepassing van deze richtlijn onder “asielzoeker” verstaan: een onderdaan van een derde land die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitief besluit is genomen.

Ingevolge artikel 7, derde lid, mogen de lidstaten in de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden.

Ingevolge artikel 1 van Richtlijn 2005/85/EG (hierna: de Procedurerichtlijn) beoogt deze richtlijn de vaststelling van minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, wordt, voor zover thans van belang, voor de toepassing van deze richtlijn onder “asielzoeker” verstaan: een onderdaan van een derde land die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, mogen de lidstaten een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij asielzoeker is.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Terugkeerrichtlijn verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. In dit geding betreft het naar het oordeel van de rechtbank bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die individuen tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die ten tijde van zijn staandehouding illegaal in Nederland verbleef. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregelen direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.

Ten aanzien van de maatregel van 29 december 2010:

Vast staat dat verweerder ten tijde van de maatregel geen terugkeerbesluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Ook nadien is de rechtbank niet gebleken dat verweerder een terugkeerbesluit jegens eiser heeft genomen.

Uit de in 2.5 genoemde artikelen van de Terugkeerrichtlijn moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat aan de maatregel van vreemdelingenbewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu volgens artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn immers de enige twee toegestane redenen voor de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden. Gesteld noch gebleken is dat zich in het geval van eiser één van de uitzonderingen van het tweede of vijfde lid van artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn voordoen.

Het voorgaande houdt in dat de maatregel niet zonder terugkeerbesluit aan eiser opgelegd had behoren te worden.

De omstandigheid dat eiser voorafgaande aan het opleggen van de maatregel heeft aangegeven dat hij in Nederland een asielaanvraag wenste in te dienen, leidt niet tot een ander oordeel, waartoe de rechtbank het volgende overweegt.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), de rechtbank verwijst naar onder meer een uitspraak van 2 december 2004 (zaak nr. 200407890/1, JV 2005/51), is eerst met de indiening van een daarvoor bestemd formulier sprake van een asielaanvraag. Ook uit de in 2.6 en 2.7 vermelde artikelen van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn volgt dat eiser - in het licht van voormelde uitspraak van de Afdeling - pas als asielzoeker kan worden aangemerkt indien hij een daartoe strekkend verzoek heeft ingediend.

Aldus had verweerder ofwel voorafgaand aan de aan eiser op te leggen maatregel een terugkeerbesluit ten aanzien van eiser moeten nemen, dan wel van de uitzondering van artikel 6, vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn gebruik moeten maken, dan wel eiser op

Gelet op het voorgaande is het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van

De vraag of opheffing van de maatregel moet worden bevolen, moet worden beoordeeld in samenhang met de maatregel van 8 januari 2011, waartoe de rechtbank het volgende overweegt.

Ten aanzien van de maatregel van 8 januari 2011:

Nu is vastgesteld dat de op 29 december 2010 aan eiser opgelegde maatregel van vreemdelingenbewaring onrechtmatig is, is de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de maatregel van 8 januari 2011.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, de rechtbank verwijst naar onder meer een uitspraak van 30 december 2004 (zaak nr. 200409979/1, JV 2005/81), maakt de onrechtmatigheid van de staandehouding de daaropvolgende inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig, indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.

De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.

Nu eiser sinds de indiening van zijn aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd rechtmatig verblijf in Nederland heeft en derhalve niet als illegaal verblijvende onderdaan van een derde land kan worden aangemerkt, volgt uit de in 2.5 vermelde artikelen dat de Terugkeerrichtlijn niet (langer) op eiser van toepassing is. Het ontbreken van een terugkeerbesluit staat derhalve aan de onderhavige maatregel niet in de weg.

Ook uit een uitspraak van de Afdeling van 21 april 2010 (zaak nr. 2010000508/1,

JV 2010/222) volgt dat het arrest van het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen (thans: Europese Unie) van 30 november 2009 (zaak nr. C-357/09,

JV 2010/30) niet tot de conclusie leidt dat een asielzoeker niet krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld. Er bestaat volgens de Afdeling geen grond voor de conclusie dat met de bewaring van een asielzoeker krachtens voormeld artikel de grenzen van artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn worden overschreden. Deze bepaling verbiedt immers alleen bewaring “uitsluitend” omdat iemand asielzoeker is. Bij een aan een asielzoeker krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 opgelegde maatregel van bewaring is daarvan geen sprake, omdat uit de bewoordingen van deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 5.3, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) volgt dat in het daartoe strekkende besluit de noodzaak voor het opleggen van deze maatregel wordt gemotiveerd aan de hand van de vreemdeling persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het besluit van 8 januari 2011 wegens het vermoeden van onttrekking aan uitzetting toetsing in rechte doorstaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser - zoals ook in het besluit is aangegeven - ongewenst is verklaard, niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het

Vb 2000, zich niet heeft aangemeld bij de korpschef, geen vaste woon- of verblijfplaats heeft en niet beschikt over voldoende middelen van bestaan om te voorzien in zijn levensbehoefte en/of zijn terugreis te bekostigen.

De stelling van eiser dat aan het besluit ten onrechte ten grondslag is gelegd dat hij ongewenst is verklaard omdat hij in Italië en niet in Nederland ongewenst is verklaard, volgt de rechtbank niet. Uit punt 5 van de beide op 29 december 2010 op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding volgt dat eiser is opgenomen in het (Nationaal) Schengen Informatie Systeem (hierna: SIS) omdat hij door en voor Italië ongewenst (OVR) is verklaard. Gelet op hoofdstuk IV (signaleringen van onderdanen van derde landen met het oog op weigering van toegang en verblijf) van Verordening (EG) nr. 1987/2006, gelezen in verbinding met artikel 5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Schengengrenscode, is een signalering in het SIS ook van belang voor de toegang in de andere lidstaten. Met betrekking tot de vraag of artikel 5 van de Schengengrenscode, gelezen in verbinding met artikel 21, eerste lid, van de Schengenuitvoeringsovereenkomst een rol kan spelen bij het overschrijden van binnengrenzen, verwijst de rechtbank naar een uitspraak van de Afdeling van 22 februari 2008 (zaak nr. 200707416/1, JV 2008/142).

Nu de gronden de maatregel van 8 januari 2011 kunnen dragen en overigens aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, dient de vraag te worden beantwoord of de met de bewaring gediende belangen in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.

Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Verweerder heeft in dat verband doorslaggevend gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat eiser als ongewenst vreemdeling staat gesignaleerd in het SIS. Ook overigens blijkt uit het procesdossier dat eiser zich al sinds juni 2010 in Nederland bevindt zonder zich te hebben gemeld bij de korpschef, en, gelet op zijn staandehouding in de trein van België naar Nederland, zonder de benodigde documenten door de Schengen lidstaten reist. Ook de omstandigheid dat hij zich daarbij bediende van vermoedelijk valse documenten heeft verweerder bij deze belangenafweging mogen betrekken.

In hetgeen overigens is aangevoerd, vindt de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de bewaring niet (langer) rechtmatig is.

Anders dan eiser ziet de rechtbank voorts geen grond voor het oordeel dat verweerder aanleiding had moeten zien voor het toepassen van een lichter middel dan de maatregel van bewaring. Verweerder heeft, mede gelet op het in 2.21 overwogene, het risico dat eiser niet meer voor uitzetting beschikbaar zou zijn, zodra deze in zicht zou komen, niet hoeven aanvaarden.

Het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 8 januari 2011, dient derhalve ongegrond verklaard te worden en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Op grond van het vorenoverwogene, moet op de vraag als geformuleerd in 2.14 worden geantwoord dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de maatregel van 8 januari 2011 dient te worden opgeheven.

Gelet op de conclusie in 2.13 overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, heeft eenieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een detentie in strijd met de bepalingen van dit artikel, recht op schadeloosstelling.

Nu daarvan sprake is, bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen aan eiser een schadevergoeding te betalen van € 105,-- voor de dagen dat de maatregel in een politiecel ten uitvoer is gelegd (te weten: 1) en € 80,-- voor de dagen dat de maatregel in een huis van bewaring ten uitvoer is gelegd (te weten: 9). Dit betekent dat eiser een schadevergoeding van € 825,-- toekomt.

Tevens bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op

€ 874,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een wegingsfactor 1).

De rechtbank: