Rb. Amsterdam, 09-02-2021, nr. 8784299 EA VERZ 20-709

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8784299 EA VERZ 20-709

beschikking van: (bij vervroeging) 9 februari 2021

func.: 47653

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. J.A. van den Berg (Kunstenbond)

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: Het Balletorkest

gemachtigde: mr. J.E. Brouwer-Harbach

[verzoekster] heeft op 24 september 2020 een verzoek met producties ingediend. Het Balletorkest heeft op 7 januari 2021 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld op 18 januari 2021. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Het Balletorkest is verschenen bij [directeur] , directeur, bijgestaan door de gemachtigde. Mr. Van den Berg heeft een pleitnota voorgedragen, partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

[verzoekster] , geboren op [geboortedag] 1984 en thans derhalve 36 jaar oud, is sedert april 2010 werkzaam als (alt)hoboïste voor Het Balletorkest en diens rechtsvoorganger Holland Symfonia. Aanvankelijk werkte zij op incidentele basis en sedert maart 2013 meer structureel en op basis van opdrachten, waarbij zij door Het Balletorkest werd aangeduid als ‘gastspeler/remplaçant’. Het orkest heeft 45 musici in vaste dienst en per productie worden 20 tot 30 gastspelers/ remplaçanten aangetrokken.

Het Balletorkest heeft laatstelijk met [verzoekster] een zogenaamde ‘Raamovereenkomst van opdracht voor bepaalde tijd zzp-gastspelers (orkestmusicus)’ (hierna: Raamovereenkomst) gesloten, welke liep van 1 september 2019 tot 1 september 2020. Daarnaast werd per productie een zogenaamde (standaard) ‘sub-overeenkomst’ gesloten waarin Het Balletorkest de ‘opdracht’ aan [verzoekster] ‘als gastspeler (opdrachtnemer)’ bevestigde en waarin de data en tijdstippen werden vermeld waarop [verzoekster] geacht werd werkzaamheden te verrichten voor een bepaalde productie. Tevens werden de honoraria per repetitie of uitvoering vermeld en de wijze waarop [verzoekster] haar facturen kon inzenden. Het honorarium is conform de tarieven zoals opgenomen in de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten. Tevens behelst de ‘sub-overeenkomst’ bepalingen omtrent séjour, reiskostenvergoeding, KIV-vergoeding, mediavergoeding en instrumenten-verzekering.

In het seizoen 2019/2020 heeft [verzoekster] in vier van de tien producties meegespeeld, voor een totaal van 65 repetities/voorstellingen van de 158 repetities/voorstellingen die er in dat seizoen zijn geweest. De laatste productie (‘Beethoven’) liep tot en met 24 juni 2020. Deze is vanwege Covid-19 geannuleerd maar (ook) [verzoekster] is voor deze productie volledig gehonoreerd.

In april 2020 heeft [verzoekster] te horen gekregen dat zij met ingang van het nieuwe seizoen niet meer zou worden ingezet. Bij e-mail van 12 juni 2020, met als onderwerp ‘inschaling gastspelers Het Balletorkest seizoen 2020/21’ wordt de gastspelers (onder andere) medegedeeld dat per 1 augustus 2020 Het Balletorkest niet meer met opdrachtovereenkomsten zal werken maar met kortdurende arbeidsovereenkomsten met de Stichting Remplacanten. [verzoekster] kan zich volgens deze e-mail aanmelden voor ‘inschaling’ door een afvaardiging van het HR-netwerk Nederlandse Orkesten.

Bij brieven van 18 juni en 8 juli 2020 heeft [verzoekster] zich verzet tegen de ‘eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst’. Tevens wordt betaling gevorderd van het haar toekomende salaris vanaf 1 juli 2020, berekend op basis van het gemiddelde aantal uren dat [verzoekster] in de seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 is ingezet, verhoogd met 50% in verband met forfaitaire uren op grond van de CAO Nederlandse Orkesten.

In zijn reactie van 1 september 2020 heeft [directeur] , directeur, uiteengezet dat niet zozeer de boodschap was dat [verzoekster] niet meer door het orkest zou worden ingezet, maar dat op basis van artistieke keuzes verschuiving heeft plaatsgevonden binnen de zogenaamde A-lijst en B-lijst. Dat [verzoekster] niet meer op de A-lijst staat houdt in dat – anders dan voorheen – ze niet meer voorafgaand aan het seizoen gevraagd zal worden naar haar beschikbaarheid. Wel zal ze – afhankelijk van de behoefte – in de loop van het seizoen ‘gevraagd worden met ons te musiceren’ aldus deze e-mail.

Vervolgens heeft [verzoekster] het verzoekschrift ingediend.

2. [verzoekster] heeft ter zitting en eerder middels faxbericht van 15 januari 2020, bericht het verzoekschrift te willen wijzigen. Ten onrechte vermeldt het verzoekschrift dat het is gebaseerd op artikel 7:682 lid 2 sub a BW, waar bedoeld werd artikel 7:681/671 BW. De kantonrechter begrijpt het gewijzigde verzoek aldus dat verzocht wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en te bepalen dat Het Balletorkest aan [verzoekster] een salaris betaalt vanaf 1 augustus 2020 ad € 1.250,80 bruto per maand, te vermeerderen conform de CAO Nederlandse Orkesten met alle verschuldigde emolumenten, tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.

Tevens wordt verzocht dat Het Balletorkest wordt veroordeeld de wettelijke verhoging van 50% te betalen vanaf 1 augustus 2020, en de wettelijke rente over de beide vorderingen.

Ten slotte wordt verzocht dat Het Balletorkest wordt veroordeeld [verzoekster] in staat te stellen haar werkzaamheden als hoboïste te hervatten onder verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per dag dat Het Balletorkest in gebreke blijft.

Subsidiair wordt verzocht om een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3. Het Balletorkest verzoekt alle vorderingen van [verzoekster] af te wijzen en subsidiair verzoekt zij de omvang van het dienstverband vast te stellen op 0,1 FTE, de wettelijke verhoging te matigen tot nihil of een in goede justitie te bepalen percentage, alsmede afwijzing van het verzoek wedertewerkstelling, dan wel bij toekenning van de transitievergoeding deze vast te stellen op € 825,52 bruto en de billijke vergoeding fors te matigen.

Het Balletorkest is van mening dat geen sprake is of is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet en dat er geen sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671 BW maar van een wijziging van placeren van de A-lijst naar de B-lijst. Bovendien is [verzoekster] te laat met haar verzoekschrift nu dat buiten de twee-maanden termijn van artikel 7:686a BW is ingediend en moet zij om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.

Goede procesorde.

4. Ter zitting heeft Het Balletorkest bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van het verzoek, in dit (late) stadium van de procedure. Het oorspronkelijke verzoekschrift ziet op een herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 2, sub a, BW. Het gaat dan, blijkens de tekst van lid 2 van dit artikel, over de werknemer als bedoeld in artikel 7:671 lid 1, onderdeel d, of h, te weten (kortweg) de werknemer in huishoudelijke dienstbetrekking, werkzaam op minder dan vier dagen per week en de werknemer werkzaam bij een bijzondere school of educatieve instelling.

5. In het verweerschrift heeft Het Balletorkest al opgemerkt dat artikel 7:682 lid 2, sub a, BW de verkeerde grondslag is. Tevens is daarbij uitgebreid ingegaan op wat rechtens is, in het geval er wel van ‘opzegging van de arbeidsovereenkomst’ moet worden uitgegaan. De kantonrechter beschouwt de oorspronkelijke grondslag als een evidente misslag van [verzoekster] en is van oordeel dat Het Balletorkest niet substantieel in haar belangen is geschaad als in deze het verzoekschrift wordt gelezen zoals dat door [verzoekster] nader is gewijzigd, ook al omdat het verweerschrift eigenlijk al uitgaat van een ‘verzoek vernietiging opzegging’ en de gemachtigde van Het Balletorkest ter zitting ervan blijk heeft gegeven heel wel met deze nadere insteek van [verzoekster] , uit de voeten te kunnen.

6. De kantonrechter begrijpt het verzoekschrift verder aldus dat [verzoekster] van mening is dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder schriftelijke instemming van de werknemer als bedoeld in artikel 7:671 lid 1 BW en dat geen van de uitzonderingsgronden van lid 1 sub a tot en met h van dat artikel zich voordoen.

Opzegging – per wanneer?

7. [verzoekster] is van mening dat Het Balletorkest de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd per 1 augustus 2020. Gelet op artikel 7:686a, lid 4, sub a, in verbinding met artikel 7:681, lid 1, BW moet het verzoekschrift binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijn ingediend. [verzoekster] stelt dat de arbeidsovereenkomst mondeling in april en schriftelijk bij e-mail van 12 juni 2020 ingaande 1 augustus 2020 is opgezegd. Het verzoekschrift is op 24 september 2020 ingediend. Nu in de e-mail van 12 juni 2020 inderdaad vermeld staat dat Het Balletorkest per 1 augustus 2020 niet meer met opdrachtovereenkomsten zal werken (maar met kortdurende arbeidsovereenkomsten met de Stichting Remplaçanten) en [verzoekster] nadien ook daadwerkelijk niet meer is benaderd om te remplaceren, is sprake van een opzegging per 1 augustus 2020 en is het verzoekschrift dus tijdig ingediend.

Arbeidsovereenkomst – of niet?

8. Wat partijen vooral verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoel in artikel 7:610 BW. In dat artikel is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Daarbij zijn de belangrijkste elementen: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding. Volgens de Hoge Raad is daarbij niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de arbeidsrelatie onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1764). Anders dan uit het arrest [partij] / [partij] wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, maar nog wel bij de beoordeling van de afspraken die gelden tussen partijen, aldus de Hoge Raad.

9. Niet weersproken is dat [verzoekster] in de laatste 3 seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 in ongeveer 41% van alle repetities en voorstellingen van het orkest heeft gespeeld. Zij heeft onbetwist gesteld dat zij aan alle haar aangeboden producties heeft deelgenomen, met uitzondering van producties tijdens een periode van zwangerschap/bevalling.

10. [verzoekster] diende jaarlijks haar beschikbaarheid voor het daarop volgende seizoen kenbaar te maken, waarna vervolgens de door haar opgegeven producties werden vastgelegd door Het Balletorkest. De inkomsten uit deze werkzaamheden vormden voor [verzoekster] onweersproken de belangrijkste bron van inkomsten. De door [verzoekster] geaccepteerde producties konden door haar niet meer worden afgezegd en zij kon zich niet laten vervangen. In geval van ziekte was het Het Balletorkest die iemand als vervanger regelde. Tijdens ziekte bestond geen aanspraak op betaling. [verzoekster] kon niet onderhandelen over de hoogte van de vergoeding; zij werd betaald volgens de tarieven van de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten.

11. Omdat [verzoekster] zich ver van te voren, voor de zomerstop, jegens Het Balletorkest moest vastleggen op het verrichten van werkzaamheden had zij dus niet de vrijheid en flexibiliteit om haar werk (in omvang vergelijkbaar met een 50%-aanstelling in vaste dienst) zelf in te delen, hetgeen juist kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht.

12. [verzoekster] had uiteraard de keuze aan welke producties zij wel of niet als remplaçant zou deelnemen, maar het gaat er veeleer om hoe de verhoudingen lagen tussen haar en Het Balletorkest nadat zij als remplaçant een opdracht had aanvaard.

13. Vaststaat dat [verzoekster] zich had te houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen, zoals onder meer de vaste tijdstippen voor repetities en voorstellingen, kledingvoorschriften en de stoelindeling binnen de groep hoboïsten. Die voorschriften en aanwijzingen waren niet anders dan voor musici met een vast dienstverband. Weliswaar werden er geen functioneringsgesprekken in eigenlijke zin met haar gehouden, maar de aanvoerder van de hobo-sectie besprak wel met [verzoekster] de kwaliteit van haar werk. Ook woonde zij bijeenkomsten met haar sectie bij. Dit alles duidt op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid die veeleer op de persoon van de werknemer is gericht dan op de opdracht zelf.

14. [verzoekster] stuurde facturen in voor haar werkzaamheden; na afloop van een productie ontving zij een gedetailleerde specificatie op basis waarvan zij facturen kon insturen waarbij de vergoedingen golden conform de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten. [verzoekster] stond en staat weliswaar ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig ondernemer, maar dat sprake was van daadwerkelijk ondernemerschap is niet gebleken. Ook voor andere orkesten was zij – naar haar stelling: noodgedwongen – als remplaçant werkzaam.

15. De conclusie moet dan ook zijn, kijkend naar de eerder genoemde belangrijkste elementen van de arbeidsovereenkomst, waar het voldaan zijn aan de elementen ‘arbeid’ en ‘gedurende zekere tijd’ eigenlijk niet weersproken is, dat wel degelijk sprake was van het betalen van ‘loon’ en dat [verzoekster] werkzaam was in een ‘gezagsverhouding’ tot Het Balletorkest. [verzoekster] werd immers per repetitie en voorstelling, en dan per uur, betaald, conform een CAO en zij had geen ruimte om over de tarieven te onderhandelen. Tijdens die repetities en voorstellingen, maar ook daarvoor en daarna, had [verzoekster] zich te voegen naar de aanwijzingen van (medewerkers van) Het Balletorkest of haar dirigent. Van enige vrijheid of flexibiliteit gedurende de loop van een productie was geen sprake.

16. Dat betekent dat geoordeeld moet worden dat [verzoekster] tot 1 augustus 2020 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.

Vernietiging van de opzegging

17. Vaststaat dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden zonder schriftelijke instemming van [verzoekster] en dat geen van de uitzonderingen in artikel 7:671 sub a tot en met sub h, BW zich voordoet. Geoordeeld moet dan ook worden dat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied, zodat deze moet worden vernietigd en de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2020 dus doorloopt.

De loonvordering.

18. [verzoekster] maakt aanspraak op betaling van loon vanaf 1 augustus 2020 voor een bedrag van € 1.250,80 bruto per maand te verhogen met de emolumenten conform de CAO Nederlandse Orkesten. Het Balletorkest is van mening dat [verzoekster] aanspraak zou kunnen maken op maximaal € 312,70 bruto per maand.

19. De loonaanspraken worden bepaald door de omvang van de arbeidsverhouding en de betaalde of te betalen vergoeding per uur. Artikel 7:610b BW geeft een rechtsvermoeden ter zake de omvang van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn het er over eens dat de in dat artikel genoemde referte-periode van 3 maanden geen recht doet aan de situatie van [verzoekster] , ook al omdat de zomerstop valt in die periode, maar ook omdat de laatste productie van het seizoen 2019/2020 (‘Beethoven’) niet doorging in verband met Covid-19. Vaststaat dat [verzoekster] in de seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 aan 65 van de 158 producties heeft meegewerkt, zijnde 41% van het geheel. Niet bestreden is dat bij een 100% dienstverband 1528 uren per jaar gewerkt wordt. Dat brengt met zich mee dat [verzoekster] geacht moet worden werkzaam te zijn geweest in een arbeidsomvang van 1528 maal 41% is 627 uren per jaar. In de berekening van het haar toekomende loon heeft [verzoekster] gewezen op de bepalingen van de CAO Nederlandse Orkesten en dan met name artikel 10 daarvan, en de te hanteren periodiek 9. Ook Het Balletorkest gaat uit van periodiek 9 (14.3 van het verweerschrift) zodat bij de berekening uitgegaan kan worden van een full-time salaris van € 3.127,00 bruto per maand, zijnde (maal 3 gedeeld door 13) € 721,62 bruto per week, en bij een arbeidsurenomvang van 37 resulteert dit in € 19,50 bruto per uur. Bij een urenomvang van 627 per jaar leidt dit ertoe dat [verzoekster] aanspraak kan maken op 627 uren maal € 19,50 is € 12.226,50 zijnde € 1.018,88 bruto per maand, hetgeen dan ook zal worden toegewezen.

20. Dit bedrag zal nog moeten worden verhoogd met de (alle) emolumenten (w.o. vakantiegeld) waarop [verzoekster] op grond van de CAO Nederlandse Orkesten aanspraak kan maken.

21. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar, nu het Balletorkest niet tijdig heeft betaald. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. De wettelijke rente over het achterstallig loon wordt toegewezen vanaf datum verzoekschrift.

Wedertewerkstelling.

22. Aangezien de opzegging wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft [verzoekster] in beginsel recht op wedertewerkstelling. [verzoekster] heeft verzocht dat Het Balletorkest wordt verplicht haar binnen 24 uur na betekening van deze beschikking weder te werk te stellen als hoboïste onder verbeurte van een dwangsom in het geval Het Balletorkest in gebreke blijft.

23. Vanwege Covid-19 heeft Het Balletorkest geen of veel minder producties meer op het programma staan. Een wedertewerkstelling op korte termijn is daarom niet reëel voorstelbaar, om welke reden de kantonrechter het verzoek op zich wel zal toewijzen maar er geen dwangsom aan zal verbinden.

24. Nu het verzoek op de primaire grond wordt toegewezen, komt de kantonrechter dus niet toe aan de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken.

25. De proceskosten komen voor rekening van Het Balletorkest als de in het ongelijk gestelde partij.

De kantonrechter:

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;

wijst toe het verzoek wedertewerkstelling;

veroordeelt Het Balletorkest tot betaling aan [verzoekster] van € 1.018,88 bruto per maand aan loon ingaande 1 augustus 2020 te verhogen met de emolumenten conform de CAO Nederlandse Orkesten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en de wettelijke rente vanaf datum verschuldigdheid, tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Het Balletorkest in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:salaris € 720,00griffierecht € 499,00-------------totaal € 1.219,00voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Het Balletorkest in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Het Balletorkest niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en op 9 februari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter