Rb. Noord-Holland, 06-02-2014, nr. 2682312 OA VERZ 14-3

Hessing heeft op 9 januari 2014 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op de zitting van 23 januari 2014, gezamenlijk met een kort geding tussen partijen (onder nummer 2605949 KG EXPL 13-81). Voor Hessing is verschenen [A], P&O-adviseur, bijgestaan door mr. Verheij. [werknemer] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Coskun. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht, Hessing aan de hand van pleitaantekeningen. Met het oog op de zitting heeft Hessing bij brieven van 16 januari 2014 en 22 januari 2014 nog stukken toegezonden.

Na afloop van de zitting is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

Ten aanzien van de feiten verwijst de kantonrechter naar het eerdere vonnis in kort geding tussen partijen van 21 augustus 2013 (zaaknr./rolnr. 2196946 KG EXPL 13-50). Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd.

De bedrijfsarts heeft in een brief van 23 augustus 2013 aan Hessing meegedeeld dat [werknemer] op het spreekuur heeft gemeld dat hij toegenomen klachten heeft, en dat [werknemer] in verband daarmee ingaande 26 augustus 2013 tijdelijk aangepaste werkzaamheden kunnen worden aangeboden op de afdeling Kwaliteit, zonder urenbeperking. [werknemer] is die werkzaamheden gaan verrichten.

In een deskundigenoordeel van 5 september 2013 van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) is geoordeeld dat [werknemer] per 22 april 2013 niet in staat is zijn eigen werk gedurende vier uur per dag uit te oefenen. In een daarbij behorende rapportage van de arbeidsdeskundige van het Uwv van 5 september 2013 is aangegeven dat [werknemer] vooral medische beperkingen heeft ten aanzien van persoonlijk, sociaal functioneren en tillen en dragen, en dat het eigen werk ongeschikt is vanwege een te grote tilbelasting bij de zogenoemde spitskoollijn.

[werknemer] heeft zich ziekgemeld op 19 of 20 september 2013. In een brief van de bedrijfsarts van 20 september 2013 wordt gesteld dat [werknemer] op het spreekuur is geweest, maar dat er geen nieuwe feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen, en dat [werknemer] nog steeds zonder bezwaar het werk op de afdeling Kwaliteit kan verrichten.

In een e-mail van de advocaat van Hessing aan [werknemer] van 20 september 2013 is gesteld dat [werknemer] ondanks de hersteldverklaring van de bedrijfsarts niet op zijn werk is verschenen op 20 september 2013, dat sprake is van onwettig verzuim en dat er geen loon zal worden betaald over de dagen dat [werknemer] onwettig verzuimt. In aanvullende e-mails van 21 september 2013 en 14 oktober 2013 is erop gewezen dat [werknemer] ook op 19 september 2013 onwettig heeft verzuimd en dat de loonbetaling is gestaakt met ingang van 19 september 2013.

Op verzoek van Hessing heeft een andere bedrijfsarts, de heer [B] (hierna: [de bedrijfsarts]), [werknemer] onderzocht en de werkplek bekeken op 25 september 2013. In een rapportage van 14 oktober 2013 heeft [de bedrijfsarts] geconcludeerd dat [werknemer] arbeidsgeschikt is voor het aangeboden werk op de afdeling Kwaliteit. Daarbij heeft [de bedrijfsarts] overwogen dat hij, mede gelet op informatie van de behandelend arts, alleen beperkingen ziet ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren, en dat in het aangeboden werk geen sprake is van hoge tijdsdruk of productiedruk. Verder is opgemerkt dat [werknemer] (mede via zijn advocaat en familieleden) is geïnformeerd over de bevindingen en dat is gewezen op de mogelijkheid om een deskundigenonderzoek aan te vragen bij het Uwv.

Bij brief van 17 oktober 2013 heeft Hessing aan [werknemer] meegedeeld dat [werknemer] met ingang van 15 oktober 2013 aangepaste werkzaamheden heeft hervat en dat de loonbetaling daarom weer wordt voortgezet met ingang van die datum. Daarbij is [werknemer] tevens gewaarschuwd dat als hij wederom ongeoorloofd afwezig is, Hessing zal overgaan tot ontslag.

In een brief van 21 december 2013 heeft de bedrijfsarts te kennen gegeven dat [werknemer] op 5 december 2013 op het spreekuur is geweest, dat is afgesproken dat [werknemer] op 9 december 2013 in andere aangepaste werkzaamheden zou hervatten, en dat die aangepaste werkzaamheden op en na 9 december 2013 geschikt zijn voor [werknemer].

Bij brief van 23 november (bedoeld is: december) 2013 heeft Hessing aan [werknemer] meegedeeld dat aan [werknemer] met ingang van 11 december 2013 werkzaamheden zijn aangeboden op de afdeling Niet Continu, dat bij deze werkzaamheden rekening wordt gehouden met de beperkingen genoemd in het deskundigenoordeel van het Uwv van 5 september 2013, en dat de bedrijfsarts de werkzaamheden geschikt heeft bevonden. Verder is in die brief gesteld dat [werknemer] niet is gestart met die aangepaste werkzaamheden en dat hij wordt gesommeerd om de werkzaamheden alsnog te hervatten, bij gebreke waarvan ontslag zal volgen wegens werkweigering en het niet meewerken aan re-integratie.

Hessing heeft de loonbetaling gestaakt per 11 december 2013.

[werknemer] heeft zich ziek gemeld per 9 december 2013 en nadien geen werkzaamheden meer verricht.

Hessing verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair uit een verandering in de omstandigheden. Aan dit verzoek legt Hessing ten grondslag – kort samengevat – dat een onwerkbare situatie is ontstaan en Hessing geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking, omdat [werknemer] structureel zonder geldige reden verzuimt en niet meewerkt aan de pogingen van Hessing om tot een behoorlijke invulling van de arbeidsrelatie te komen. Verder stelt Hessing dat het opzegverbod tijdens ziekte niet (meer) van toepassing is en dus niet in de weg staat aan ontbinding, omdat [werknemer] zijn re-integratie belemmert en weigert passende arbeid te verrichten.

[werknemer] voert aan – zakelijk weergegeven – dat geen sprake is geweest van onwettig verzuim of van een gebrek aan medewerking, omdat hij arbeidsongeschikt is en niet in staat om zijn eigen werk of ander passend werk te verrichten. [werknemer] verwijst daarbij naar het deskundigenoordeel van het Uwv van 5 september 2013 en naar eerdergenoemd vonnis in kort geding van 21 augustus 2013. Daarnaast stelt [werknemer] dat hij zich altijd correct heeft ziek gemeld en geen verzuimregels heeft overtreden. Ook wijst [werknemer] erop dat er sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover de arbeidsovereenkomst al zou moeten worden ontbonden, meent [werknemer] dat aan hem een vergoeding moet worden toegekend van€ 69.597,36.

Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Vast staat dat [werknemer] vanaf 22 april 2013 wegens ziekte ongeschikt is voor zijn eigen werk – de bedongen arbeid – en dat die ongeschiktheid tot op heden voortduurt. Dat betekent dat in beginsel sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Met Hessing is de kantonrechter echter van oordeel dat dit opzegverbod op grond van artikel 7:670b lid 3, aanhef en onder a en b, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) thans niet meer van toepassing is, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] niet meewerkt aan zijn re-integratie en passende arbeid heeft geweigerd, zoals hierna zal worden overwogen. Er is ook geen ander opzegverbod dat in de weg staat aan ontbinding.

Voor zover Hessing aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag legt dat sprake is van een dringende reden, kan het verzoek niet worden toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Hessing aangevoerde feiten en omstandigheden geen dringende reden voor ontbinding op, nu die feiten en omstandigheden daarvoor onvoldoende zwaarwegend zijn.

De arbeidsovereenkomst zal wel worden ontbonden wegens een verandering in de omstandigheden, gelet op het navolgende.

Waar het gaat om de verwijten die Hessing aan [werknemer] maakt over de periode van 2011 tot medio 2013 kan de kantonrechter in het midden laten of die verwijten alle terecht zijn of niet. Wat in ieder geval vast staat, is dat partijen in die periode bij herhaling hebben gediscussieerd over ziekmeldingen en werkhervattingen door [werknemer].

Verder gaat de kantonrechter er in navolging van eerdergenoemd vonnis in kort geding van 21 augustus 2013 vanuit dat [werknemer] ondanks een hersteldverklaring door de bedrijfsarts het hem opgedragen werk op 19 juli 2013 en 22 juli 2013 voortijdig heeft verlaten en dat dit voor Hessing aanleiding had kunnen zijn om het loon in te houden.

Onder verwijzing naar het vonnis in kort geding tussen partijen zoals dat vandaag is uitgesproken (onder nummer 2605949 KG EXPL 13-81), overweegt de kantonrechter verder dat Hessing voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [werknemer] over de periode van 19 september 2013 tot en met 14 oktober 2013 heeft geweigerd om passende arbeid te verrichten en dat hij niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, zodat Hessing op grond daarvan terecht de loonbetaling over die periode heeft gestaakt.

De kantonrechter volgt Hessing ook in het standpunt dat [werknemer] op 9 december 2013 opnieuw heeft geweigerd om passende arbeid te verrichten. Blijkens de brief van de bedrijfsarts van 21 december 2013 is [werknemer] op 5 december 2013 op het spreekuur geweest en is afgesproken dat [werknemer] op 9 december 2013 in andere aangepaste werkzaamheden zou hervatten. Ook blijkt uit die brief dat de bedrijfsarts die werkzaamheden op en na 9 december 2013 geschikt vond voor [werknemer]. Uit de brief van 23 december 2013 van Hessing volgt dat het ging om aangepaste werkzaamheden op de afdeling Niet Continu en dat bij deze werkzaamheden rekening wordt gehouden met de beperkingen genoemd in het deskundigenoordeel van het Uwv van 5 september 2013. Verder blijkt uit die brief dat [werknemer] niet is gestart met dat werk. Eén en ander is door [werknemer] niet, althans onvoldoende weersproken. Dit brengt mee dat de opgedragen werkzaamheden op de afdeling Niet Continu passend moeten worden geacht en dat die werkzaamheden niettemin door [werknemer] zijn geweigerd.

In de brief van Hessing van 23 december 2013 is [werknemer] ook gesommeerd om het aangeboden werk op de afdeling Niet Continu alsnog te hervatten. Vast staat dat [werknemer] dat niet heeft gedaan, zodat op en na 23 december 2013 eveneens sprake is van weigering van passende arbeid.

De stelling van [werknemer] dat het aangeboden werk op de afdeling Niet Continu medisch niet geschikt is voor hem, kan gelet op de hiervoor genoemde brief van de bedrijfsarts van 21 december 2013 en de brief van Hessing van 23 december 2013 niet worden gevolgd. [werknemer] heeft geen gegevens of argumenten naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat hij arbeidsongeschikt is voor het betreffende werk. De verwijzing naar het deskundigenoordeel van het Uwv van 5 september 2013 treft geen doel, omdat dit oordeel ziet op ander werk dan hier aan de orde en alleen betrekking heeft op de datum 23 april 2013. Dat [werknemer] er niet in is geslaagd om een nieuw deskundigenoordeel van het Uwv te verkrijgen, komt voor zijn rekening en risico, temeer nu onvoldoende is toegelicht en onderbouwd wat [werknemer] in dit kader heeft ondernomen. De opmerking van [de bedrijfsarts] in zijn e-mail van 22 januari 2014 dat sprake is van een “werkprobleem” brengt niet mee dat [werknemer] arbeidsongeschikt is, nu [de bedrijfsarts] in de rapportage van 14 oktober 2013 juist gemotiveerd heeft aangegeven dat hij [werknemer] medisch gezien geschikt vindt voor de eerder aangeboden werkzaamheden op de afdeling Kwaliteit. Gesteld noch gebleken is dat de belasting in het werk op de afdeling Niet Continu wezenlijk anders of zwaarder is dan op de afdeling Kwaliteit.

Ter zitting is namens [werknemer] nog benadrukt dat hij zichzelf niet in staat acht om te werken. Bij de beoordeling van de vraag of [werknemer] wegens ziekte ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden is zijn eigen mening echter niet bepalend. Het gaat erom of er voldoende (medische) gegevens zijn waaruit kan worden afgeleid dat [werknemer] op medische gronden niet in staat is te werken. Dergelijke gegevens zijn er niet, zoals hiervoor is overwogen.

Uit het voorgaande volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] passend werk heeft geweigerd op 19 juli 2013 en 22 juli 2013, in de periode van 19 september 2013 tot en met 14 oktober 2013, op 9 december 2013 en op en na 23 december 2013. Verder staat vast dat Hessing de loonbetaling heeft gestaakt over de periode van 19 september 2013 tot en met 14 oktober 2013, en op en na 11 december 2013, maar dat dit er niet toe heeft geleid dat [werknemer] de passende arbeid is gaan of blijven verrichten. Daarbij komt dat [werknemer] in de e-mail van de advocaat van Hessing van 14 oktober 2013, en in de brieven van Hessing van 17 oktober 2013 en 23 december 2013 is gewaarschuwd dat een herhaald ongeoorloofd verzuim tot ontslag zou leiden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter gerechtvaardigd, omdat met Hessing moet worden geconcludeerd dat [werknemer] structureel zonder geldige reden verzuimt en niet meewerkt aan de pogingen van Hessing om tot werkhervatting te komen. Immers, [werknemer] heeft ondanks waarschuwingen en het staken van loonbetaling tot vijf keer toe geweigerd om passende arbeid te verrichten en te hervatten, en tot op heden heeft [werknemer] in die weigering volhardt. Onder die omstandigheden kan voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer gevergd worden van Hessing. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat blijkens de tekst van en toelichting bij artikel 7:670b lid 3, aanhef en onder a en b, BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook tijdens ziekte mogelijk is, met name indien een werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert of geen medewerking verleent aan re-integratie, en de werkgever de werknemer eerst heeft gewaarschuwd en loondoorbetaling heeft gestaakt, zonder dat dit heeft geleid tot werkhervatting (Kamerstuk 27 678, vergaderjaar 2001–2002, nr. 37a, memorie van antwoord, blz. 18).

De conclusie van het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, en wel per 1 maart 2014.

De kantonrechter ziet geen reden om aan [werknemer] een vergoeding toe te kennen, omdat de grond voor ontbinding geheel in de risicosfeer van [werknemer] ligt en aan hem is te wijten.

Nu geen vergoeding wordt toegekend en Hessing daarom ook niet heeft verzocht, is het niet nodig dat Hessing de gelegenheid krijgt om het verzoek binnen een bepaalde termijn in te trekken.

Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2014.

Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 6 februari 2014 in het openbaar uitgesproken.