Rb. Rotterdam, 03-06-2020, nr. C/10/547233 / HA ZA 18-310
ECLI:NL:RBROT:2020:4828
- Instantie
Rechtbank Rotterdam
- Datum
03-06-2020
- Zaaknummer
C/10/547233 / HA ZA 18-310
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RBROT:2020:4828, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 03‑06‑2020; (Eerste aanleg - meervoudig)
Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2022:1509
ECLI:NL:RBROT:2019:6, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 02‑01‑2019; (Eerste aanleg - meervoudig)
- Vindplaatsen
Jurisprudentie HSE 2020/73
Uitspraak 03‑06‑2020
Inhoudsindicatie
Asbest verontreinigd straalgrit Eindvonnis in bodemprocedure Directe schade Vaststelling schadevergoeding met deels verwijzing naar schadestaat Vervolg op ECLI:NL:RBROT:2019:6 Zie ook tussen andere partijen ECLI:NL:RBROT:2018:6275 en ECLI:NL:RBROT:2017: 9517.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/547233 / HA ZA 18-310
Vonnis van 3 juni 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] ,
handelend onder de naam [handelsnaam]
(voorheen genaamd [naam bedrijf] ),
gevestigd te Veldhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,
2. de naamloze vennootschap
[gedaagde 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
3. de naamloze vennootschap
[gedaagde 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] , [land] ,
gedaagden in conventie,
gedaagde sub 1 tevens eiseres in reconventie,
advocaat mr. T.R.B. De Greve te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden. Gedaagde in conventie sub 1, tevens eiseres in reconventie afzonderlijk zal hierna [eiseres 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenvonnis van 2 januari 2019 en de daarin vermelde processtukken,
- -
de akte uitlating, tevens houdende akte vermeerdering van eis van [eiseres 1] , met een onderdeel van productie 22 (leesbaardere versie) en producties 24 t/m 26,
- -
de antwoordakte na tussenvonnis van [gedaagde 1] c.s. met producties 68 t/m 80,
- -
de akte eisvermindering in reconventie,
- -
de antwoordakte van [eiseres 1] ,
- -
de akte overlegging producties [gedaagde 1] c.s. met producties 81 t/m 87,
- -
de akte overlegging producties [gedaagde 1] c.s. met productie 88,
- -
de pleitnota van [eiseres 1] ,
- -
de spreekaantekeningen van [gedaagde 1] c.s.
1.2.
Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
2. De verdere omschrijving van het geschil
in conventie
2.1.
Bij haar laatste vermeerdering van eis heeft [eiseres 1] de hoofdsom van haar vordering sub 2 vermeerderd tot het bedrag van € 354.159,74. Tegen deze vermeerdering van eis heeft [gedaagde 1] c.s. geen bezwaar gemaakt, terwijl de goede procesorde daaraan ook niet in de weg staat, zodat over die gevorderde hoofdsom dient te worden beslist.
2.2.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [eiseres 1] uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk gesteld dat in deze fase van de procedure de door haar gestelde onrechtmatige daad geen behandeling behoeft. Op de door [eiseres 1] gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde 1] behoeft daarom niet meer te worden ingegaan.
in reconventie
2.3.
Bij vermindering van eis heeft [eiseres 2] haar vordering verminderd tot nihil. Daarom behoeft niet meer op de oorspronkelijke vordering te worden ingegaan en behoeft slechts te worden beslist over de proceskosten.
3. De verdere beoordeling
in conventie
Het begrip ‘directe schade’
3.1.
In het tussenvonnis is beslist dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor schade die [eiseres 1] door haar toerekenbare tekortkoming (levering van met chrysotiel vervuild staalgrit) leidt, en dat [gedaagde 1] geen beroep toekomt op artikel 10 van de toepasselijke Algemene voorwaarden (AV). Bij die beslissingen blijft de rechtbank. In r.o. 4.16. van het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld (i) dat een taalkundige uitleg van artikel 11 lid 1 AV, in het bijzonder de daar gebezigde woorden directe schade, meebrengt dat het verband tussen de schade en het voorval niet te ver verwijderd mag zijn, zodat in zoverre sprake is van een beperking van het schadebegrip van artikel 6:98 BW en (ii) dat een op redelijkheid en billijkheid afgestemde en in de praktijk hanteerbare uitleg van het begrip ‘directe schade’, mede gelet op de verhouding tussen partijen en de situatie als geheel, inhoudt dat alleen schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde 1] daaronder valt.
3.2.
Aan partijen is de gelegenheid geboden zich uit te laten over de schade en daarbij aan te geven welke schadeposten onder directe schade in de in r.o. 4.16. van het tussenvonnis vermelde zin vallen. De daarbij door [eiseres 1] na het tussenvonnis geuite opvatting dat ‘directe schade’ niet anders is dan schade als bedoeld in artikel 6:98 BW, kan gelet op r.o. 4.16. van het tussenvonnis niet worden gevolgd. Hetgeen [eiseres 1] in dat verband heeft gesteld vormt geen reden om van de overwegingen in het tussenvonnis terug te komen. In het bijzonder is geen sprake van een geaccepteerde reclame als bedoeld in artikel 10 lid 4 AV, nu [gedaagde 1] steeds heeft geweigerd aansprakelijkheid te erkennen, zelfs waar zij wel een beperkte vergoeding (zie hierna) aanbood.
3.3.
[gedaagde 1] c.s. is uitvoerig ingegaan op de vormen van schade die worden uitgesloten of beperkt in de algemene voorwaarden die, in het handelsverkeer in het algemeen en in de relevante branches van [gedaagde 1] en [eiseres 1] in het bijzonder, worden gebezigd. De opvatting van [eiseres 1] dat dit niet relevant is, wordt niet gevolgd. Immers, de uitleg van het begrip ‘directe schade’ in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [gedaagde 1] dient plaats te vinden volgens de Haviltex-maatstaf (zie r.o. 4.13. en 4.11. van het tussenvonnis). Bij gebrek aan onderhandelingen tussen partijen wordt de betekenis die zij redelijkerwijs aan het begrip ‘directe schade’ mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten in belangrijke mate bepaald door de invulling die in de algemene voorwaarden waarmee zij bij de uitoefening van hun bedrijf te maken hebben, aan de begrippen directe en indirecte schade wordt gegeven.
3.4.
[gedaagde 1] c.s. heeft verwezen naar en geciteerd uit algemene voorwaarden die worden gebezigd door bedrijven in haar branche, in de onderhoudsbranche en in de betonbranche, daaronder begrepen de algemene voorwaarden die door de Bond van Fabrikanten van Betonproducten in Nederland in samenwerking met haar leden, waartoe [eiseres 1] behoort, en Bouwend Nederland zijn opgesteld en de algemene voorwaarden van een leverancier van zand, grind en cement. [gedaagde 1] c.s. stelt dat uit die algemene voorwaarden volgt dat onder indirecte schade in het algemeen wordt begrepen bedrijfsschade, zoals gederfde winst, stagnatieschade en andere vertragingsschade, en dat onder directe schade in geval van non-conformiteit in het algemeen worden begrepen de kosten voor het leveren van een nieuw product en andere herstelkosten die onvermijdelijk door de levering van het ondeugdelijke product worden veroorzaakt. [eiseres 1] heeft hierop weliswaar betwist dat de bedrijven waarvan [gedaagde 1] c.s. algemene voorwaarden heeft aangehaald voor haar relevant zijn, maar heeft geen voorbeelden gegeven van algemene voorwaarden van marktpartijen die voor haar wel relevant zijn en waarin de begrippen ‘directe schade’ en ‘indirecte schade’ in de door haar bedoelde (andere) zin zijn ingevuld. Aldus heeft [eiseres 1] voormelde stelling van [gedaagde 1] c.s. niet gemotiveerd bestreden, zodat in rechte van het door [gedaagde 1] c.s. gestelde dient te worden uitgegaan.
3.5.
Niet in geschil is dat de asbestverontreiniging van het door [gedaagde 1] geleverde straalgrit een atypisch geval oplevert, omdat het verontreinigde grit geen schade aan het te stralen object oplevert. Zoals [gedaagde 1] c.s. erkent, kan het wel rechtstreeks schade toebrengen aan de ruimte waar is gestraald door die ruimte te verontreinigen met asbestvezels en daardoor (tijdelijk) onbruikbaar te maken. Haar stelling dat alleen deze (zaak)schade het onvermijdelijke gevolg is van de levering van het met asbest verontreinigd straalgrit, volgt de rechtbank echter niet. Immers, de onbruikbaarheid van de ruimte waar werd gestraald kan niet los worden gezien van de gezondheidsrisico’s die asbestvezels in de lucht mee kunnen brengen. De asbestverontreiniging bracht dan ook, zoals [eiseres 1] aanvoert, rechtstreeks een gezondheidsrisico voor de medewerkers van [eiseres 1] teweeg. De op [eiseres 1] als werkgever rustende zorgplicht vereist dat zij zodanige maatregelen treft en aanwijzingen verstrekt als redelijkerwijs nodig is om gezondheidsschade voor haar werknemers te vermijden. Inherent daaraan is dat [eiseres 1] onderzoek doet naar de gevolgen van het werken met het met asbest verontreinigd straalgrit. Van een rechtstreeks causaal verband met de tekortkoming van [gedaagde 1] is daarom niet, zoals [gedaagde 1] c.s. stelt, alleen sprake ten aanzien van:
de kosten voor het afzetten cq. afsluiten van de verontreinigde delen van de productielocatie van [eiseres 1] in afwachting van herstel,
de redelijke kosten voor het bepalen van de omvang van de verontreiniging op de productielocaties van [eiseres 1] ,
de redelijke kosten voor het schoonmaken van de productielocatie en afvoer van verontreinigd straalgrit,
maar ook ten aanzien van
de in redelijkheid noodzakelijk te achten kosten voor het bepalen van de gevolgen voor (de gezondheid van) het personeel van [eiseres 1] en het voorkomen of beperken van die gevolgen.
3.6.
De door [eiseres 1] in vordering sub 2 gevorderde hoofdsom bestaat uit de volgende posten:
facturen GS audits en SGS Search Ingenieursbureau B.V. voor asbestinventarisaties en -analyses | € | 39.245,00 |
facturen Beelen Milieu B.V. voor sanering | € | 78.599,72 |
facturen Boels Verhuur B.V. voor huur hekken | € | 1.864,08 |
facturen Informaxion e-messaging voor SMS berichten aan medewerkers | € | 457,50 |
factuur Zandbeek voor communicatie advies | € | 1.662,50 |
factuur Arbo-Unie Oost-Brabant voor advies en voorlichting | € | 2.287,50 |
facturen en geprognosticeerde kosten van Tilman Rosens Van der Corput voor juridisch advies | € | 37.267,19 |
interne kosten [eiseres 1] | € | 20.074,97 |
dekkingsverliezen | € | 184.999,00 |
subtotaal | € | 366.457,45 |
creditnota van [gedaagde 1] voor door [gedaagde 1] afgevoerd straalgrit | € | 2.007,71 |
door [gedaagde 1] betaalde analyse- en inventarisatiekosten | € | 10.290,00 |
totaal | € | 354.159,74 |
Hierna zal – voor zover nodig – per post worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen, waaronder de vraag of de kosten onder het begrip directe schade vallen.
Facturen van GS audits en SGS Search Ingenieursbureau B.V. (kosten monsternames en asbestanalyses)
3.7.
De verplichting tot vergoeding van deze facturen baseert [eiseres 1] zowel op nakoming van de toezegging die [gedaagde 1] bij haar brief van 7 oktober 2017 (zie r.o. 2.7 van het tussenvonnis) heeft gedaan als op de verplichting van [gedaagde 1] tot vergoeding van de schade die [eiseres 1] door haar tekortkoming lijdt.
3.8.
Over de reikwijdte van de toezegging die [gedaagde 1] bij voormelde brief heeft gedaan verschillen partijen van mening. [eiseres 1] stelt dat [gedaagde 1] alle door haar gemaakte analyse- en inventarisatiekosten dient te vergoeden omdat zij haar toezegging niet heeft beperkt tot redelijke kosten. [gedaagde 1] voert aan dat haar aanbod in redelijkheid niet zo ruim kan worden uitgelegd dat dit een ongelimiteerde toezegging inhoudt om alle mogelijke kosten te vergoeden en dat de door [eiseres 1] gemaakte kosten die het door [gedaagde 1] reeds vergoede bedrag van € 10.290,00 te boven gaan buitensporig zijn. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
3.9.
Niet ter discussie staat dat de toezegging een zelfstandige grondslag is voor de vergoeding van analyse- en inventarisatiekosten en dat de aansprakelijkheidsbeperkingen in de algemene voorwaarden van [gedaagde 1] daarop niet van toepassing zijn. Hetgeen [gedaagde 1] c.s. uit hoofde van de toezegging aan analyse- en inventarisatiekosten dient te vergoeden strekt dan ook verder dan de vergoedingsplicht die uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op [gedaagde 1] c.s. rust. Verder komt het voor de uitleg van de onderhavige toezegging aan op de zin die de ontvangers van de brief van 7 oktober 2017, zoals [eiseres 1] , in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de toezegging mochten toekennen (art. 3:35 BW).
3.10.
[gedaagde 1] heeft haar toezegging binnen enkele dagen na de ontdekking van de asbestbesmetting, onverplicht en zonder enige onderhandeling, gedaan. Niet in te zien valt dat zij onder die omstandigheden de verplichting op zich wilde nemen om kosten te vergoeden die de grenzen van het redelijke overschrijden. Dat [gedaagde 1] dat niet wilde ligt zo voor de hand dat [eiseres 1] dat ook redelijkerwijs zo diende te begrijpen en dat een door [gedaagde 1] op dit punt gemaakt voorbehoud daarvoor niet nodig was. Voor de beantwoording van de vraag of gemaakte kosten de grenzen van het redelijke overschrijden is met name van belang wat de geldende (NEN-)normen voor monsternames inhouden en welke tarieven onder vergelijkbare omstandigheden voor de monsternames en de analyses daarvan in rekening plegen te worden gebracht.
3.11.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [eiseres 1] , als degene die haar vordering op de onderhavige toezegging baseert, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de door haar gemaakte analyse- en inventarisatiekosten binnen de grenzen van het redelijke liggen, oftewel in redelijkheid zijn gemaakt en qua omvang binnen de grenzen van het redelijke liggen, en die feiten en omstandigheden zo nodig te bewijzen.
3.12.
Niet ter discussie staat dat de door GS Audits bij haar factuur van 12 oktober 2017 voor haar werkzaamheden in rekening gebrachte kosten ad € 490 binnen de grenzen van het redelijke liggen en dat dit bedrag onder het reeds door [gedaagde 1] vergoede bedrag van € 10.290 valt. Op deze kosten behoeft daarom niet nader te worden ingegaan.
3.13.
Ter betwisting van de redelijkheid van de door SGS Search Ingenieursbureau B.V. (verder: SGS Search) aan [eiseres 1] in rekening gebrachte kosten heeft [gedaagde 1] c.s. het volgende aangevoerd.
- -
Bij de factuur van 25 oktober 2017 ad € 1.260 zijn kosten in rekening gebracht voor onderzoek in Tilburg dat reeds op 6 oktober 2017 door GS Audits was uitgevoerd en waarbij geen asbest werd aangetroffen. Deze kosten zijn daarom zonder noodzaak gemaakt.
- -
De bij de factuur van 1 november 2017 met nummer [factuurnummer] in rekening gebrachte kosten ad € 18.840 in totaal zijn niet onderbouwd. De werkzaamheden zijn volgens de specificatie op de factuur op 10, 11 en 12 oktober 2017 uitgevoerd, maar het definitieve inventarisatierapport is door SGS Search op 9 oktober 2017 uitgebracht en er is geen rapport van latere datum uitgebracht waaruit blijkt dat de werkzaamheden en materiaalanalyses die zijn gefactureerd daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
- -
De bij de factuur van 1 november 2017 met nummer 22036451 in rekening gebrachte kosten ad € 19.620 in totaal zijn niet redelijk voor zover zij het bedrag van € 9.800 overschrijden, omdat:
SGS Search buitensporig veel kleefmonsters heeft genomen. Er werden 59 monsters genomen. Indien de in het algemeen in de asbestbranche gehanteerde NEN-norm NEN2991 (Bepaling van de asbestconcentraties in de binnenlucht en risicobeoordeling in en rondom bouwwerken, constructies of objecten waarbij asbesthoudende materialen zijn verwerkt) zou zijn opgevolgd zouden 12 kleefmonsters zijn genomen. [gedaagde 1] is bereid 36 kleefmonsters te vergoeden;
voor de door SGS Search genomen luchtmonsters was geen grond omdat op geen van de genomen kleefmonsters asbest werd aangetroffen. De voorgeschreven NEN-norm (tabel C.1 bij NEN2991) geeft aan dat in een dergelijk geval het risico op een verhoogde concentratie in de lucht niet aan de orde is;
het door SGS Search opgevoerde aantal van 36 manuren is buitensporig. Met de monstername van de in het inventarisatierapport genoemde materiaal- en kleefmonsters zijn in redelijkheid maximaal 22 manuren gemoeid en met het opstellen van het asbestinventarisatierapport maximaal 6 manuren. Bovendien is voorgeschreven dat het inventarisatierapport de naam en het certificaatnummer van de deskundig inventariseerder asbest (DIA) die de asbestinventarisatie uitvoerde vermeldt, maar ontbreken in het onderhavige rapport deze gegevens van een medewerker waarvoor 15 uur is gedeclareerd. [gedaagde 1] is bereid om 28 uur te vergoeden. Met de door SGS Search gehanteerde uurtarieven komt een redelijke vergoeding voor de manuren daarom uit op € 4.340;
de door SGS Search gehanteerde tarieven voor de analyse van materiaal- en kleefmonsters zijn niet marktconform en buitensporig hoog. Op basis van door haar ingewonnen advies en het grote aantal facturen van allerlei gecertificeerde analysebureaus dat [gedaagde 1] van haar klanten heeft ontvangen, zijn de gemiddelde tarieven berekend waarin de bijzondere marktomstandigheden na 7 oktober 2017 zijn verwerkt. Dit komt uit op een redelijke vergoeding van € 70 per materiaalmonster en € 140 per kleefmonster. Uitgaande van de genomen 6 materiaalmonsters en een redelijke hoeveelheid van 36 kleefmonsters leidt dat tot een redelijke vergoeding van € 5.460.
3.14.
In het licht van deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van [eiseres 1] om met concrete feiten te onderbouwen dat uitgaande van de toepasselijke NEN-normen de werkzaamheden die bij de factuur van 25 oktober 2017 in rekening zijn gebracht nodig waren, het aantal van 59 kleefmonsters redelijk is en dat de door SGS Search in rekening gebrachte tarieven voor analyse van materiaal- en kleefmonsters binnen de grenzen van het redelijke liggen. Verder lag het op haar weg om een rapportage van SGS Search over de door haar bij factuur van 1 november 2017 met nummer 22036 in rekening gebrachte werkzaamheden in het geding te brengen. [eiseres 1] heeft dit alles niet gedaan. Haar beroep op de brief van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) van 2 november 2017 kan [eiseres 1] niet baten. Immers, de in die brief door ISZW gedane mededeling dat tijdens een inspectie is geconstateerd dat [eiseres 1] als opdrachtgever voldoende maatregelen heeft getroffen om een verantwoorde verwijdering van het met asbest verontreinigd grit mogelijk te maken, laat de mogelijkheid open dat meer is gedaan dan binnen de grenzen van het redelijke ligt. Daarnaast heeft [eiseres 1] aangeboden om vorenbedoelde rapportage alsnog over te leggen, om door middel van deskundigen aan te tonen dat de aan haar in rekening gebrachte tarieven in de betreffende omstandigheden redelijk waren en om SGS Search als getuige/deskundige te doen horen. Deze (bewijs)aanbiedingen dienen te worden gepasseerd. Immers, een bewijsaanbod kan niet dienen om gebreken in de stelplicht te repareren. Verder heeft [eiseres 1] in de loop van deze procedure voldoende gelegenheid gehad om het bedoelde rapport van SGS Search in het geding te brengen. Hetzelfde geldt voor het door [eiseres 1] aan een deskundige voorleggen van de door SGS Search aan haar in rekening gebrachte tarieven. De rechtbank ziet daarom evenmin aanleiding om zich door een door haar te benoemen onafhankelijke deskundige over die tarieven te laten voorlichten.
3.15.
Op grond van het vorenstaande komt – bij gebrek aan een behoorlijke onderbouwing – niet vast te staan dat [gedaagde 1] c.s. op grond van de toezegging bij de brief van [gedaagde 1] van 7 oktober 2017 aan asbestanalyse en –inventarisatiekosten meer aan [eiseres 1] dient te vergoeden dan het bedrag van (€ 490 + € 9.800 =) € 10.290.
3.16.
Het vorenstaande leidt er tevens toe dat het restant van de door [eiseres 1] gevorderde asbestanalyse en –inventarisatiekosten ad (€ 39.245 - € 10.290 =) € 28.955 evenmin op grond van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde 1] kan worden toegewezen.
Begrijpelijk is dat [eiseres 1] in het licht van de plotselinge confrontatie met mogelijke asbestverontreiniging op haar vestigingen en de op korte termijn te treffen voorzorgsmaatregelen spoedig en zonder onderzoek naar de door deze gehanteerde voorwaarden opdracht heeft verleend aan SGS Search, die – zoals zij onweersproken heeft gesteld – als een ter zake deskundige partij bekend staat. Echter, dat laat onverlet dat de keuze van de door haar ingeschakelde deskundigen en adviseurs voor rekening en risico van [eiseres 1] is. Kosten van door SGS Search in rekening gebrachte werkzaamheden waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij nodig waren of qua omvang binnen de grenzen van het redelijke liggen, kan [eiseres 1] dan ook niet bij [gedaagde 1] neerleggen. Hetzelfde geldt voor door SGS Search in rekening gebrachte tarieven waarvan niet vastgesteld kan worden dat die binnen de grenzen van het redelijke liggen. Die kosten kunnen op de voet van artikel 6:98 BW niet als gevolg van de tekortkoming aan [gedaagde 1] worden toegerekend. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het hier zuivere vermogensschade betreft en dat de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] niet op schuld berust maar op een gebrek (aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in het door haar geleverde straalgrit) dat naar verkeersopvattingen voor haar rekening komt. De stelling van [eiseres 1] dat [gedaagde 1] van die aanwezigheid een verwijt kan worden gemaakt omdat zij heeft nagelaten de door haar geïmporteerde smeltslakken op aanwezigheid van asbest te onderzoeken, volgt de rechtbank niet. Immers, voor dat verwijt is slechts plaats indien [gedaagde 1] op de (mogelijke) aanwezigheid van asbest – en de daarmee samenhangende schade – bedacht moest zijn en [eiseres 1] heeft geen feiten gesteld die daarop wijzen. Daarvoor is niet voldoende dat, zoals [eiseres 1] stelt, in Oekraïne en veel andere landen asbest niet verboden is, nu vast staat dat in de processen waarbij de slakken ontstaan geen asbest gebruikt wordt en dat de daarbij gebruikelijke temperaturen zo hoog zijn dat asbest verbrandt.
3.17.
De slotsom is dat van de gevorderde asbestanalyse en –inventarisatiekosten slechts het bedrag van € 10.290 toewijsbaar is.
Facturen van Beelen Milieu B.V. (saneringskosten)
3.18.
De sanering van de productielocatie te Veldhoven is in opdracht van [eiseres 1] uitgevoerd door Beelen Milieu B.V. (verder: Beelen), die daarvoor in totaal € 78.599,72 heeft gefactureerd. [gedaagde 1] c.s. bestrijdt dat saneringskosten die het bedrag van € 9.169,46 overschrijden voor vergoeding in aanmerking komen. Zij stelt dat het meerdere niet als directe schade kan worden aangemerkt omdat sanering in risicoklasse 2 niet nodig was en de redelijke kosten van sanering in risicoklasse 1 slechts € 19.636,50 bedragen. Verder stelt [gedaagde 1] c.s. dat die kosten dienen te worden verminderd met de kosten voor het opruimen van gebruikt straalgrit die [eiseres 1] sowieso had moeten maken ad € 10.457,04. [eiseres 1] heeft dit alles betwist.
3.19.
De redelijke kosten van het schoonmaken van de productielocatie in Veldhoven en afvoer van verontreinigd straalgrit dienen als directe schade te worden aangemerkt (zie r.o. 3.5.).
3.20.
Voor de beoordeling van de vraag of [eiseres 1] in redelijkheid tot en met 31 oktober 2017 kosten heeft gemaakt voor sanering in risicoklasse 2 is het volgende van belang.
Vast staat dat de productielocatie van [eiseres 1] in Veldhoven is stilgelegd vanwege het daar, in monsters, aantreffen van asbest. In verband met de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering (en de zorgen bij haar personeel) kon [eiseres 1] in redelijkheid beslissen tot die stillegging. Dat is niet anders indien het, zoals [gedaagde 1] c.s. stelt, niet noodzakelijk was om de gehele productielocatie stil te leggen en het stilleggen van één productiehal volstond, zodat op dat onderdeel van het debat niet behoeft te worden ingegaan.
Voorts had [eiseres 1] een te respecteren belang bij een zo snel mogelijk begin van de sanering. Van haar kon niet gevergd worden dat zij, in een onzekere situatie, louter zou afwachten. Ook de berichtgeving vanuit [gedaagde 1] c.s. (zie tussenvonnis, onder 2.7. ) rept van het “zo spoedig mogelijk” reageren, te weten door het uitvoeren van een analyse. Bij de sanering van haar productielocatie mocht [eiseres 1] , gelet op de schadelijke gevolgen voor de gezondheid van asbest en haar verplichtingen als werkgever, in redelijkheid het zekere voor het onzekere nemen door de sanering in risicoklasse 2 te laten uitvoeren zolang niet vast stond dat risicoklasse 1 volstond.
Tot 31 oktober 2017 bestond geen duidelijkheid over de vraag of het opruimen van het verontreinigde straalgrit volgens de geldende regelgeving (het Arbeidsomstandighedenbesluit) in risicoklasse 1 of risicoklasse 2 diende plaats te vinden. Wel was door een aankondiging van de ISZW vanaf 18 oktober 2017 bekend dat een onderzoek daarnaar uiterlijk 31 oktober 2017 zou worden afgerond. Gelet op de geruime tijd die zou verstrijken voordat duidelijkheid zou ontstaan kon in redelijkheid van [eiseres 1] niet verwacht worden dat zij die zou afwachten. Vervolgens heeft de ISZW op 31 oktober 2017 bekend gemaakt dat zij het opruimen van het straalgrit in risicoklasse 1 heeft ingedeeld.
3.21.
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat [eiseres 1] in redelijkheid tot en met 31 oktober 2017 kosten voor sanering in risicoklasse 2 heeft gemaakt.
3.22.
Bij haar factuur van 10 november 2017 heeft Beelen voor haar werkzaamheden in de weken 42, 43 en 44 respectievelijk € 6.234,70, € 13.568,30 en € 14.106,90 in rekening gebracht. In aanmerking nemende dat week 44 van 30 oktober t/m 5 november loopt, dient van het over die week in rekening gebrachte bedrag 2/7de deel (€ 4.030,54) te worden toegerekend aan werkzaamheden op 30 en 31 oktober 2017. Het totaal van de aan [eiseres 1] in rekening gebrachte kosten voor sanering in risicoklasse 2 tot en met 31 oktober 2017 komt daarmee op (€ 6.234,70 + € 13.568,30 + € 4.030,54 =) € 23.833,54. De redelijkheid van deze kosten voor werkzaamheden in risicoklasse 2 tot en met 31 oktober 2017 is niet betwist. Dit bedrag dient daarom als directe schade te worden aangemerkt.
3.23.
Na 31 oktober 2017 kon [eiseres 1] in redelijkheid geen kosten van het – aanmerkelijk duurdere en onnodige – opruimwerk met toepassing van risicoklasse 2 maken (en vervolgens aan [gedaagde 1] c.s. als schade in rekening brengen). De daarmee gemoeide kosten staan immers – mede gelet op de aard van de schade en aard van de aansprakelijkheid (zie r.o. 2.11.) – niet in zodanig verband met de tekortkoming van [gedaagde 1] dat zij als schade als gevolg van die tekortkoming kunnen worden aangemerkt. Slechts redelijke kosten voor het opruimen van het verontreinigde straalgrit in risicoklasse 1 komen na 31 oktober 2017 voor vergoeding in aanmerking. Niet ter discussie staat dat voor die werkzaamheden in risicoklasse 1 geen gecertificeerd bedrijf nodig was. Toegestaan was dat het grit door eigen personeel van [eiseres 1] werd nat gemaakt en vervolgens werd opgeruimd. Dat [eiseres 1] op basis van het advies van de door haar ingeschakelde deskundige ervoor heeft gekozen om de werkzaamheden na 31 oktober 2017 toch door een gecertificeerde asbestsaneerder te laten uitvoeren is begrijpelijk en toegestaan. Het maakt echter niet dat de daarmee gemoeide – onnodige en duurdere – kosten als redelijke kosten kunnen worden aangemerkt. De na 31 oktober 2017 aan de werkzaamheden van Beelen verbonden kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
3.24.
Op basis van de stelling van [eiseres 1] dat er van de locatie in Veldhoven ruim 100 ton vervuild materiaal is afgevoerd, voert [gedaagde 1] c.s. als verweer dat het overgrote deel van de door [eiseres 1] gemaakte saneringskosten te wijten is aan eigen schuld van [eiseres 1] . Dit is een verweer waarvan [gedaagde 1] c.s. de stelplicht en bewijslast draagt. Zij stelt daartoe dat uit die door [eiseres 1] gestelde hoeveelheid afgevoerd materiaal blijkt dat [eiseres 1] in het verleden heeft verzuimd om geregeld het door haar gebruikte straalgrit op te ruimen. [eiseres 1] betwist echter dat zij het gebruikte straalgrit niet regelmatig afvoerde en dat het afgevoerde materiaal alleen uit gebruikt straalgrit bestaat. Daar zat volgens [eiseres 1] ook een slibmengsel bij, dat (naar de rechtbank begrijpt met asbest) verontreinigd was. Gelet op deze aldus voldoende gemotiveerde betwisting lag het op de weg van [gedaagde 1] c.s. om, bij akte of pleidooi, feiten of omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat het afgevoerde materiaal alleen uit eerder gebruikt straalgrit bestond. Omdat [gedaagde 1] c.s. dat heeft nagelaten, komt niet vast te staan dat het afgevoerde materiaal alleen uit gebruikt straalgrit bestond en kan [gedaagde 1] c.s. evenmin worden gevolgd in haar stelling dat [eiseres 1] heeft verzuimd om geregeld het door haar gebruikte straalgrit op te ruimen. Het beroep van [gedaagde 1] c.s. op eigen schuld van [eiseres 1] slaagt daarom in zoverre niet.
3.25.
Dat laat onverlet dat zich onder het bij de sanering afgevoerde materiaal, gebruikt straalgrit zal hebben bevonden dat [eiseres 1] ook zou hebben moeten afvoeren indien [gedaagde 1] c.s. geen verontreinigd straalgrit zou hebben geleverd en dat zij daarvoor sowieso verwijderingskosten zou hebben moeten maken. Deze sowieso kosten dienen in mindering te worden gebracht op de door [gedaagde 1] c.s. te vergoeden saneringskosten. De aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. gemaakte berekening van deze sowieso kosten gaat er van uit dat het afgevoerde vervuilde materiaal volledig uit gebruikt straalgrit bestaat. Dat is echter niet komen vast te staan, zodat die berekening van [gedaagde 1] c.s. niet kan worden gevolgd. De kosten van de afvoer van de hoeveelheid gebruikt straalgrit die [eiseres 1] , de tekortkoming van [gedaagde 1] weggedacht, zou hebben moeten afvoeren worden bij gebreke van verdere aanknopingspunten in redelijkheid begroot op € 2.500.
3.26.
Het vorenstaande leidt er toe dat van de door Beelen aan [eiseres 1] gefactureerde bedragen een bedrag van (€ 23.833,54 - € 2.500 =) € 21.333,54 toewijsbaar is.
Facturen van Boels Verhuur B.V. (huur hekken)
3.27.
[eiseres 1] vordert vergoeding van de facturen van Boels Verhuur B.V. (verder: Boels) als onderdeel van de door haar als gevolg van de asbestverontreiniging van het straalgrit en de sluiting van haar productielocatie in Veldhoven geleden schade. Uit de specificatie van de overgelegde facturen van Boels d.d. 26 oktober 2017, 9 november 2017 en 22 november 2017 blijkt dat deze zien op de huur van 12 (evenements)hekken van 3,5 x 2 meter met klemmen en blok over de periode van 13 oktober t/m 20 november 2017. In onderling verband bezien maken deze stukken voldoende duidelijk dat de gehuurde hekken zijn gebruikt voor het afzetten van de verontreinigde delen van de productielocatie van [eiseres 1] . Dat [eiseres 1] , zoals [gedaagde 1] c.s. aanvoert, niet inzichtelijk zou hebben gemaakt dat zij kosten voor het afzetten en afsluiten van verontreinigde delen van de productielocatie in afwachting van herstel heeft gemaakt, kan daarom niet worden gevolgd. Dat de hekken, zoals [gedaagde 1] c.s. aanvoert, zouden zijn gebruikt voor de afzetting van een onnodig groot gebied van 6000 m² kan gelet op de totale lengte van de gehuurde hekken van (12 x 3,5 meter =) 42 meter ook niet worden gevolgd. Tot slot brengt de door [gedaagde 1] c.s. aangevoerde mogelijkheid dat voor een minder kostbare afzetting met linten gekozen had kunnen worden niet mee dat de door [eiseres 1] gemaakte meerkosten voor huur van hekken niet redelijk zijn. Het redelijkerwijs te verwachten verschil tussen de huur van hekken en de kosten van een afzetting met linten afwegende tegen het vanzelfsprekend grotere risico dat het afgezette gebied bij afzetting met linten toch wordt betreden, brengt mee dat [eiseres 1] redelijkerwijs voor een afzetting met hekken kon kiezen.
3.28.
Naar [gedaagde 1] c.s. erkent dienen kosten voor het afzetten en afsluiten van verontreinigde delen van de productielocatie in afwachting van herstel te worden aangemerkt als directe schade. Het vorenstaande leidt daarom tot toewijzing van het in totaal door Boels gefactureerde bedrag van € 1.864,08.
Facturen Informaxion e-messaging
3.29.
Niet ter discussie staat dat de facturen van Informaxion e-messaging de inkoopkosten van 4.500 credits voor SMS berichten betreft. [eiseres 1] stelt dat zij haar medewerkers per SMS heeft geïnformeerd over de mededeling(en) van [gedaagde 1] over de aanwezigheid van asbest in het door haar geleverde straalgrit, de onderzoeksresultaten van de door [eiseres 1] ingeschakelde derden en de melding van de sluiting van de productielocatie in Veldhoven met ingang van 9 oktober 2017.
3.30.
Voor de hand ligt dat [eiseres 1] als goed werkgever haar personeel moest en heeft willen inlichten en daarbij gebruik heeft gemaakt van SMS-berichten. Dat [eiseres 1] daarvoor kosten heeft moeten maken is niet betwist, evenmin als de geschiktheid van het communicatiemiddel en de redelijkheid van de kosten. Het gaat daarbij om een snelle methode om het personeel op de hoogte te stellen, niet om de vraag of deze SMS-berichten nodig waren voor het afzetten cq afsluiten van de productielocatie in Veldhoven. Gelet op de mogelijke gevolgen voor (de gezondheid van) het personeel die voortvloeien uit een asbestbesmetting acht de rechtbank deze kosten voorzienbaar en een rechtstreeks causaal verband tussen de kosten van die SMS berichten en de tekortkoming van [gedaagde 1] aanwezig. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde 1] c.s., dat het geen directe schade is, faalt voor zover het de kosten van de door [eiseres 1] aan haar medewerkers verzonden SMS berichten betreft. Die kosten, die overigens zoals [gedaagde 1] c.s. onbestreden heeft aangevoerd slechts 513 van de 4.500 ingekochte credits betreffen, komen daarom voor (€ 457,50 x 513/4.500=) € 52,16 voor vergoeding in aanmerking.
Factuur Zandbeek
3.31.
[eiseres 1] vordert een bedrag van € 1.662,50 aan kosten van het door haar ingeschakelde communicatiebureau Zandbeek. Het verweer van [gedaagde 1] c.s. dat deze schadepost geen directe schade maar indirecte schade is, slaagt. Immers, [eiseres 1] stelt dat dit communicatiebureau voor haar een Q&A (questions & answers) heeft opgesteld dat is gevoegd bij een e-mail met informatie die zij aan haar werknemers heeft gezonden, maar laat na uit te leggen waarom dat in redelijkheid noodzakelijk was. Bij gebrek aan die uitleg valt niet in te zien dat dit kosten zijn als bedoeld in r.o. 3.5.
3.32 .
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het gevorderde bedrag van € 1.662,50.
Factuur Arbo-Unie Oost Brabant (advies en voorlichting)
3.33
Bij factuur van 6 november 2017 heeft de Arbo-Unie Oost Brabant een bedrag van € 3.480,15 exclusief BTW aan [eiseres 1] in rekening gebracht. [eiseres 1] vordert slechts vergoeding van een deel daarvan, te weten een bedrag van € 2.287,50 voor advisering en voorlichting. Anders dan [gedaagde 1] c.s. aanvoert, is voldoende duidelijk op welke manier deze kosten verband houden met het door haar geleverde verontreinigde straalgrit. Immers, [eiseres 1] stelt dat een aantal van haar medewerkers direct in aanraking is geweest met het verontreinigde straalgrit en dat zij daarom contact heeft gezocht met de Arbo Unie. Verder blijkt uit de op de bij de factuur behorende specificatie voldoende duidelijk dat het gevorderde bedrag bestaat uit de kosten die in rekening zijn gebracht voor 5 uur Arbo advies van een arbo-verpleegkundige op 9 oktober 2017 ad € 622,50 en 10 uur Arbo advies van een geregistreerd arbeidshygiënist op 9 en 10 oktober 2017 ad € 1.665 in totaal.
3.34.
Voormelde kosten van advisering dienen te worden aangemerkt als in redelijkheid noodzakelijk te achten kosten van onderzoek naar de gevolgen van de asbestverontreiniging van het door [gedaagde 1] geleverde straalgrit voor (de gezondheid van) de werknemers van [eiseres 1] . Aldus staan deze kosten in rechtstreeks causaal verband met de tekortkoming van [gedaagde 1] . Het bedrag van € 2.287,50 dient daarom als directe schade te worden aangemerkt en door [gedaagde 1] c.s. te worden vergoed.
Facturen en geprognosticeerde kosten Tilman Rosens Van der Corput ( juridisch advies)
3.35.
De gevorderde vergoeding van deze kosten ad € 37.267,19 in totaal dient te worden afgewezen. Immers, de artikelen 237 tot en met 240 Rv bevatten, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW juncto art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Niet gesteld is dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid die tot een uitzondering op die regeling noopt. Evenmin is gesteld dat de advocaat van [eiseres 1] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die meer hebben omvat dan de verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.
Interne kosten [eiseres 1]
3.36 .
[eiseres 1] vordert een bedrag van € 20.074,96 aan intern gemaakte kosten voor het opbouwen van de straalcabine na sanering. [eiseres 1] heeft niet gesteld wanneer tot sanering van de straalcabine is overgegaan en heeft ook geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij, gelet op de risicoklasse waarvan zij ten tijde van die sanering kon uitgaan (zie r.o. 3.20.), in redelijkheid tot zodanige sanering van de straalcabine is overgegaan dat deze, kennelijk, geheel opnieuw moest worden opgebouwd. Evenmin heeft [eiseres 1] toegelicht wat het verband is tussen de door haar ter onderbouwing van deze schadepost overgelegde facturen van derden welke alle dateren uit de maanden februari tot en met mei 2018, en deze schadepost. Aan het door [eiseres 1] aangeboden bewijs met betrekking tot de facturen van Purall, Technische Unie, Brammer en Holland Mineraal wordt voorbijgegaan nu dit gelet op het voorafgaande niet relevant is en een bewijsaanbod niet kan dienen om gebreken in de stelplicht te repareren. Deze schadepost komt dan ook bij gebrek aan voldoende toelichting niet voor toewijzing in aanmerking.
Dekkingsverliezen
3.37.
[eiseres 1] vordert gemiste realisatie van dekking van indirecte productiekosten
(€ 86.285,00), algemene kosten (€ 43.366,00) en directe lonen (€ 55.437,00) door het afzetten van een groot deel van de productielocatie door asbestverontreiniging. Hiermee is gegeven dat deze schadepost bestaat uit schade die [eiseres 1] stelt te hebben geleden doordat zij de productie in haar productielocatie in Veldhoven heeft moeten stilleggen. Dergelijke schade dient te worden aangemerkt als indirecte schade (zie r.o. 2.3.). Dit betekent dat het verweer van [gedaagde 1] c.s. dat deze gestelde schade geen directe schade is, slaagt en dat deze schadepost dient te worden afgewezen.
Rente
3.38.
De toe te wijzen schadevergoeding noch het toe te wijzen bedrag uit hoofde van de toezegging bij de brief van 7 oktober 2017 is gegrond op een betalingsverbintenis uit een handelsovereenkomst. De door [eiseres 1] primair gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. Slechts wettelijke rente kan worden toegewezen en wel vanaf 28 december 2017. Immers, uit de voormelde data van de facturen waarbij de door [gedaagde 1] c.s. te vergoeden kosten in rekening zijn gebracht volgt dat die kosten na 7 oktober 2017 maar vóór 28 december 2017 opeisbaar zijn geworden.
In mindering te brengen posten
3.39.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 1] op 28 december 2017 15,8 ton ongebruikt straalgrit bij [eiseres 1] heeft opgehaald en daarvoor een creditfactuur van 4 mei 2018 voor het bedrag van € 2.007,71 aan [eiseres 1] heeft afgegeven. Eveneens staat vast dat [gedaagde 1] op 4 mei 2018 aan [eiseres 1] het in r.o. 3.16. bedoelde bedrag van € 10.290 heeft voldaan (het tussenvonnis vermeldt in r.o. 2.13. abusievelijk het bedrag van € 9.800).
3.40.
Partijen zijn het er over eens dat deze bedragen in mindering strekken op de vordering van [eiseres 1] . De rechtbank zal partijen hierin volgen met dien verstande dat de bedragen op het moment van voldoening (4 mei 2018) in mindering zullen worden gebracht.
Schadestaat
3.41.
Voor een schadestaatprocedure is alleen plaats indien de te vergoeden schade niet geheel in deze procedure kan worden begroot. [eiseres 1] dient daarom feiten te stellen waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk (nog meer) schade is geleden die in dit stadium nog niet kan worden begroot. Niet vereist is dat nu al aannemelijk is dat die schade is geleden. Slechts de mogelijkheid dat die schade is geleden moet voldoende aannemelijk zijn en aan die voorwaarde is betrekkelijk snel voldaan.
3.42.
[eiseres 1] stelt dat de schade nog kan oplopen omdat zij door een werknemer die in en om de straalcabine werkte aansprakelijk is gesteld voor het geval zich bij hem gezondheidsschade verwezenlijkt. Verder stelt [eiseres 1] dat zij mogelijk in de toekomst door werknemers die in contact zijn geweest met het verontreinigde straalgrit, dan wel door (werknemers van) het bedrijf Baetsen dat de containers met afvalgrit afvoerde, kan worden aangesproken. [gedaagde 1] c.s. betwist dat aannemelijk is dat [eiseres 1] door derden zal worden aangesproken en voert daartoe aan dat gezondheidsschade als gevolg van blootstelling aan het verontreinigde straalgrit onaannemelijk is.
3.43.
[eiseres 1] heeft ter zitting gesteld dat zij door een werknemer aansprakelijk is gesteld voor door hem als gevolg van blootstelling aan asbest geleden en te lijden gezondheidsschade. Dat is niet gemotiveerd betwist. In zoverre is voldoende gesteld voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dat geldt, tegen die achtergrond, ook voor de mogelijkheid dat nog andere van haar werknemers haar aansprakelijk zullen stellen. In het licht van artikel 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende bewijslast voor werkgevers kan gezondheidsschade van werknemers van [eiseres 1] als gevolg van blootstelling aan het door [gedaagde 1] geleverde met asbest verontreinigde straalgrit directe schade opleveren.
Dat geldt echter niet voor werknemers van derden. Voorts heeft [eiseres 1] ten aanzien van de schade van werknemers van Baets slechts gesteld dat de mogelijkheid bestaat dat zij aansprakelijk wordt gesteld. Dat is te vaag en te weinig in het licht van de onder 3.41 bedoelde toets.
3.44.
Het vorenstaande leidt er toe dat de door [eiseres 1] gevorderde vergoeding van nadere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zal worden toegewezen voor zover die ziet op schade van haar eigen werknemers.
Bewijsaanbiedingen
3.45.
[eiseres 1] heeft bewijs aangeboden met betrekking tot het zijdens [gedaagde 1] gestelde onder de punten 179 en 181 t/m 193 in de antwoordakte. Dit bewijsaanbod is onduidelijk omdat noch de antwoordakte van [gedaagde 1] c.s. noch de antwoordakte van [eiseres 1] punten met die nummers bevatten. Aan dit bewijsaanbod dient daarom als onvoldoende gespecificeerd voorbij te worden gegaan.
3.46 .
Al het door [gedaagde 1] c.s. in haar antwoordakte onder randnummer 137 aangeboden bewijs is gelet op het voorafgaande niet relevant voor de beslissing, zodat daaraan kan worden voorbijgegaan. Hetzelfde geldt voor het door [eiseres 1] aangeboden bewijs op die aldaar door [gedaagde 1] c.s. genoemde punten.
Conclusie
3.47 .
Samengevat leidt hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en het vorenstaande tot het volgende:
de door [eiseres 1] onder 1. gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar voor zover die ziet op gezondheidsschade die haar werknemers ten gevolge van het door [gedaagde 1] geleverde, met asbest verontreinigde straalgrit hebben geleden of zullen lijden. Voor het overige dient deze vordering – gelet op hetgeen over de schadevorderingen van [eiseres 1] wordt beslist – bij gebrek aan belang te worden afgewezen;
de door [eiseres 1] onder 2. gevorderde geldsom is toewijsbaar tot het bedrag van
(€ 10.290 (r.o. 3.17.) + € 21.333,54 (r.o. 3.26.) + € 1.864,08 (r.o. 3.28.) + € 52,16 (r.o. 3.30) + € 2.287,50 (r.o. 3.34.) =) € 35.827,28, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 december 2017 en per 4 mei 2018 te verminderen met het bedrag van (€ 10.290 + € 2.007,71 =) € 12.291,71;
de door [eiseres 1] onder 3. gevorderde vergoeding van nadere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zal worden toegewezen voor zover die ziet op gezondheidsschade die haar werknemers ten gevolge van het door [gedaagde 1] geleverde, met asbest verontreinigde straalgrit hebben geleden of zullen lijden.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
3.48 .
[gedaagde 1] c.s. voert verweer tegen de door [eiseres 1] gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Dit verweer faalt om de navolgende redenen.
De uit te spreken veroordeling tot betaling van een geldsom brengt mee dat [eiseres 1] moet worden vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis te hebben. Niet in te zien valt dat de omstandigheid dat [gedaagde 1] c.s. door meerdere partijen is aangesproken, zoals [gedaagde 1] c.s. stelt, extra restitutierisico’s meebrengt indien dit vonnis in hoger beroep zou worden vernietigd. Bovendien valt niet in te zien dat die aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. mogelijk opkomende omstandigheid voor rekening van [eiseres 1] zou dienen te komen. Andere feiten die maken dat het belang van [gedaagde 1] c.s. dat zich tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis verzet, zwaarder dient te wegen dan het belang van [eiseres 1] bij die uitvoerbaarheid bij voorraad, zijn niet gesteld. De omstandigheid dat [gedaagde 1] c.s. door haar maatschappelijke verantwoordelijkheid te nemen en haar klanten zo snel mogelijk op de hoogte te stellen thans geconfronteerd wordt met te betalen schadevergoedingen is niet een dergelijk feit, maar een gevolg van het naar behoren naleven van haar verplichtingen.
3.49 .
Voor het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaringen van de geldelijke veroordeling, zoals subsidiair door [gedaagde 1] c.s. verzocht, bestaat gelet op de relatief beperkte omvang van de geldelijke veroordeling geen aanleiding.
3.50.
Op grond van het vorenstaande zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard als na te melden zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
Proceskosten
3.51 .
[gedaagde 1] c.s. zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde en hoofdelijk aansprakelijke partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres 1] worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:
- de dagvaardingen | € | 276,48 | (€ 85,79 + € 85,79 + € 104,90) |
- het griffierecht | € | 1.950,00 | |
- salaris advocaat | € | 2.780,00 | (4 punten x tarief III à € 695,00 per punt) |
totaal | € | 5.006,48 |
De door [eiseres 1] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
in reconventie
3.52 .
De oorspronkelijke vordering is door [eiseres 2] ingesteld voor het geval dat derden haar zullen aanspreken voor schade die zij menen te hebben geleden als gevolg van het verontreinigde straalgrit dat [eiseres 2] aan [verweerster] heeft geleverd. De vordering is verminderd tot nihil, waarbij [eiseres 2] als reden heeft opgegeven dat zij vooralsnog niet door een dergelijke derde is aangesproken. Hiermee is gegeven dat [eiseres 2] haar vordering prematuur heeft ingesteld. Daarmee heeft zij nodeloos proceskosten aan de zijde van [verweerster] veroorzaakt.
3.53 .
Het vorenstaande leidt er toe dat geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, maar dat [eiseres 2] als de partij die deze nodeloos heeft veroorzaakt dient te worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] . Deze kosten worden begroot op nihil aan verschotten en op € 543,00 aan salaris van de advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief II à € 543,00 per punt).
3.54 .
De door [verweerster] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling aan [eiseres 1] , des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de hoofdsom van € 35.827,28 (zegge: vijfendertigduizend achthonderd zevenentwintig euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 december 2017 en per 4 mei 2018 te verminderen met het bedrag van € 12.291,71 (zegge: twaalfduizend tweehonderd éénennegentig euro en éénenzeventig cent);
4.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres 1] te dragen schadevergoeding wegens gezondheidsschade van werknemers van [eiseres 1] die zij hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door [gedaagde 1] aan [eiseres 1] en veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van de nadere schade die [eiseres 1] daardoor aanvullend op het onder 4.1 vermelde bedrag lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4.3.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres 1] tot op heden begroot op € 5.006,48 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis;
4.4.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
4.5.
verklaart dit vonnis ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
4.7.
veroordeelt [eiseres 2] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 543,00;
4.8.
veroordeelt [eiseres 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 89,00 aan salaris advocaat;
4.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A.S. Arnold en mr. D. van Dooren en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 3 juni 2020.
2515/2457/3179/106
Uitspraak 02‑01‑2019
Inhoudsindicatie
Aansprakelijkheid Eurogrit wegens non conformiteit van met asbest besmet straalgrit. Toerekenbaarheid tekortkoming o.g.v. verkeersopvattingen. Uitleg algemene voorwaarden. Over en weer gedaan beroep op art. 6:258 lid 2 BW faalt.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/547233 / HA ZA 18-310
Vonnis van 2 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BYLDIS PREFAB B.V.,
handelend onder de naam HURKS PREFABBETON
(voorheen genaamd HURKS PREFABBETON B.V.),
gevestigd te Veldhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROGRIT B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
2. de naamloze vennootschap
SIBELCO NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. de naamloze vennootschap
SCR-SIBELCO N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Hurks en Eurogrit c.s. genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie elk voor zich zullen hierna Eurogrit, Sibelco en SCR-Sibelco genoemd worden.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de dagvaardingen met 23 producties,
- -
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met 53 producties,
- -
het vonnis (bij oproepbrief) van 13 juni 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- -
de conclusie van antwoord in reconventie,
- -
de akte overlegging producties van Eurogrit c.s., met producties 54 tot en met 66,
- -
aanvullende productie 67 van Eurogrit c.s.,
- -
productie A van Hurks ,
- -
de akte vermeerdering van eis tevens overlegging producties van Hurks met producties B en C,
- -
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 17 oktober 2018, met bijlagen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
Eurogrit exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de productie en handel in straalmiddelen. Eén van de producten van Eurogrit is aluminium silicaat straalgrit (verder: het straalgrit). Eurogrit vervaardigt het straalgrit uit smeltslakken (een afvalproduct van kolencentrales) die zij in de relevante periode onder andere uit Oekraïne importeerde.
2.2.
Sibelco is enig aandeelhouder en bestuurder van Eurogrit en heeft een verklaring afgegeven waarbij zij zich vanaf 1 januari 2012 hoofdelijk aansprakelijk stelt overeenkomstig artikel 2:403 lid 1, aanhef en sub f BW voor de uit rechtshandelingen van Eurogrit voortvloeiende schulden (hierna: 403 verklaring). SCR-Sibelco is enig aandeelhouder van Sibelco en heeft op 16 november 2015 een 403 verklaring afgegeven voor de uit rechtshandelingen van Sibelco voortvloeiende schulden.
2.3.
Hurks is één van de afnemers van het straalgrit van Eurogrit. Zij exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het vervaardigen van betonartikelen en gebruikt dat straalgrit als straalmiddel voor het gritstralen van betonnen elementen. Dit gritstralen vindt plaats op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven.
2.4.
Eurogrit heeft het straalgrit in diverse partijen, voor het laatst op 6 juli 2017 aan Hurks geleverd.
2.5.
Eurogrit heeft in haar productieketen ten aanzien van het straalgrit asbesthoudend materiaal aangetroffen. Zij heeft in overleg met de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) op 5 oktober 2017 haar afnemers, waaronder Hurks , geïnformeerd over de mogelijke besmetting van door haar geproduceerd en verhandeld straalgrit met asbest. In het bericht is, voor zover van belang, vermeld:
"(…)
We hebben aanwijzingen dat er in ons product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, asbestvezels terecht gekomen zijn. Het gaat hierbij om asbest van het type chrysotiel ook wel "witte asbest" genoemd. Wij hebben dit gemeld bij overheidsinstanties en een onafhankelijk en gecertificeerd bedrijf opdracht gegeven om nader onderzoek te doen.
Dat betekent dat het product Eurogrit, een aluminium silicaat (smeltslak) straalmiddel, uit voorzorg met onmiddellijke ingang op geen enkele manier door u mag worden gebruikt, verwerkt of doorgeleverd.
Verder moet dit product dusdanig worden opgeslagen dat het niet verder kan worden verspreid.
(…)"
2.6.
Naar aanleiding van voormeld bericht heeft Hurks asbestinventarisaties op haar vestigingen in Tilburg en Veldhoven laten uitvoeren. Tevens heeft zij bij e-mailbericht van haar advocaat van 6 oktober 2017 Eurogrit aansprakelijk gesteld voor alle schade die Hurks zal lijden als gevolg van tekortschieten van Eurogrit in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met Hurks .
2.7.
Bij brief van 7 oktober 2017 heeft Eurogrit haar afnemers, waaronder Hurks , nader geïnformeerd. In dit bericht is, voor zover van belang, vermeld:
"(…)
De aanwezigheid van asbest (chrysotiel, ook wel "witte asbest" genoemd) is in analyses bevestigd. Gezien de specifieke toepassing van het straalgrit blijven wij u - uit voorzorg - het gebruik of doorleveren van het straalgrit afraden.
De tot nu toe gevonden concentratie van dit asbest is onder de 100 mg/kg droge stof zoals bedoeld in onder meer het Productenbesluit asbest en het Arbeidsomstandighedenbesluit.
Ten aanzien van het gebruikte product merken we het volgende op. Op enkele plaatsen waar het straalgrit is toegepast, hebben ook analyses door deskundigen plaatsgevonden. Hieruit is gebleken dat in het stof en in gebruikte grit op de meeste van die plekken geen asbestvezels (meer) te vinden zijn. Dit betekent dat er op die locaties al normale opruimacties plaats hebben gevonden, met inachtneming van de reguliere arbeidshygiëne.
Het zo spoedig mogelijk uitvoeren van een asbestanalyse door een deskundige op het stof en/of op het gebruikte straalgrit kan ook bijdragen om uw bedrijfsvoering optimaal te kunnen continueren.
Als u een asbestdeskundige hiertoe opdracht geeft of u dit reeds heeft laten doen, zijn wij bereid deze kosten te vergoeden. (…)"
2.8.
Bij de in opdracht van Hurks uitgevoerde asbestinventarisaties zijn op de vestiging in Tilburg geen asbestvezels aangetroffen. Op de vestiging in Veldhoven zijn wel asbestvezels aangetroffen. Naar aanleiding daarvan heeft Hurks het saneerbedrijf Beelen opdracht gegeven tot het saneren van de asbest en heeft zij haar productielocatie te Veldhoven van 9 tot en met 13 oktober 2017 gesloten.
2.9.
Hurks heeft haar medewerkers geïnformeerd bij e-mailberichten van 7 en 8 oktober 2017. Tevens heeft zij voor haar medewerkers op 10 oktober 2017 een bijeenkomst belegd waarop door de ArboUnie een toelichting is gegeven.
2.10.
Op 31 oktober 2017 heeft de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de ISZW) op haar website gemeld dat zij het opruimen van alle straalgrit met grondstoffen afkomstig uit Oekraïne heeft ingedeeld in de laagste risicoklasse, de zogenaamde risicoklasse 1.
2.11.
Op 28 december 2017 heeft Eurogrit op verzoek van Hurks 15,8 ton ongebruikt straalgrit bij Hurks opgehaald en daarvoor een creditfactuur aan Hurks afgegeven.
2.12.
Hurks heeft de resultaten van de in haar opdracht uitgevoerde asbestinventarisaties en –analyses met Eurogrit gedeeld.
2.13.
Op 4 mei 2018 heeft Eurogrit ter vergoeding van de door Hurks gemaakte asbestinventarisatie en -analysekosten een bedrag van € 9.800 aan Hurks voldaan.
2.14.
TNO heeft in opdracht van de ISZW het straalgrit onderzocht. Het eindrapport van TNO met nummer TNO 2017 R11273 vermeldt, voor zover hier van belang:
“[…]
3.1.2.
Analyseresultaten straalgrit binnen huidige onderzoek
In opdracht van TNO heeft KIWA Compliance op diverse locaties in Nederland monsters genomen van partijen en batches ongebruikt en gebruikt straalgrit. […]
[…]
Net zoals in de partijen straalgrit van Eurogrit zijn de gehalten aan chrysotiel (in de vorm van vezelrestanten) laag. Het gemiddelde gehalte is 5,1 (± 2.8) mg/kg ds [droge stof, opmerking rechtbank], met een spreiding in nominale waarden tussen de 0,7 en 9,9 mg/kg ds. De gehalten in het gebruikte straalgrit (3,1 ± 2,5 mg/kg ds) liggen lager dan in het nieuwe straalgrit (6,4 ± 4,4 mg/kg ds).
[…]”
2.15.
Door de ILT is onderzoek ingesteld naar onder meer de oorzaak van de asbestverontreiniging van het straalgrit. De resultaten van dit onderzoek zijn gepubliceerd in het ‘Bevindingenrapport asbesthoudend straalgrit’ van 22 maart 2018. Dit rapport vermeldt, voor zover hier van belang:
“[…]
6.2
Onderzoek naar de oorzaak
[…]
De ILT acht het […] waarschijnlijk dat een bron in de Oekraïne oorzaak is van de verontreiniging maar heeft de exacte bron niet kunnen vaststellen. Dit strookt niet alleen met het feit dat asbest is aangetroffen in alle partijen Oekraïense slak die in Nederland zijn bemonsterd, maar wordt tevens ondersteund door het feit dat er ook asbest is aangetroffen in de voorraden slak die in de Oekraïense havens gereedlagen voor verscheping naar Nederland op het moment van ontdekking van de asbestverontreiniging bij Eurogrit.
[…]”
2.16.
Op alle leveringen en diensten van Eurogrit aan Hurks zijn de algemene voorwaarden van Eurogrit van toepassing. De relevante bepalingen in deze algemene voorwaarden luiden:
“[…]
Artikel 10 — Garantie en reclames
10.2
Reclames over de hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend. Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd.
10.3
Indien niet tijdig wordt gereclameerd in overeenstemming met het vorige lid, vervallen alle aanspraken van koper.
10.4
Ingeval van een geaccepteerde reclame zullen onze verplichtingen gelimiteerd zijn tot het vervangen of herstellen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag, zulks te onzer keuze, zonder dat er enige andere verplichting tot schadevergoeding van onze kant zal zijn.
[…]
Artikel 11 — Aansprakelijkheid
11.1
Onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, zijn wij onder door ons gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk voor directe schade.
11.2
Koper zal ons vrijwaren en schadeloos stellen indien derden ons aanspreken ter zake van hetgeen wij onder de overeenkomst met koper hebben geleverd of verricht, en waarvoor wij ingevolge het vorige lid niet aansprakelijk zijn.
[…]”
3. Het geschil
in conventie
3.1.
Hurks vordert na vermeerdering van eis samengevat - :
- 1.
te verklaren voor recht dat Eurogrit c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Hurks heeft geleden ten gevolge van de verkoop en levering van met asbest verontreinigd straalgrit door Eurogrit aan Hurks ;
- 2.
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van € 331.457,16 primair te vermeerderen met wettelijke handelsrente, subsidiair met wettelijke rente, vanaf 5 oktober 2017, subsidiair 7 oktober 2017, meer subsidiair 28 december 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding, telkens tot die van de algehele voldoening,
- 3.
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling, des dat de één betalende de anderen zullen zijn gekweten, van de nadere schade die Hurks aanvullend op het onder 2 gevorderde bedrag lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- 4.
Eurogrit c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en het nasalaris, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van het vonnis.
3.2.
Naast nakoming van de bij de brief van 7 oktober 2017 door Eurogrit gedane toezegging baseert Hurks haar vorderingen jegens Eurogrit primair op een (toerekenbare) tekortkoming van Eurogrit in de nakoming van de met Hurks gesloten koopovereenkomst en subsidiair op een onrechtmatige daad van Eurogrit. Haar beroep op productaansprakelijkheid van Eurogrit heeft Hurks ter gelegenheid van de comparitie van partijen uitdrukkelijk laten varen.
Haar vorderingen jegens Sibelco en Sibelco SCR baseert Hurks op hun 403 verklaringen.
3.3.
Eurogrit c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Hurks in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen indien deze twee weken na het te wijzen vonnis niet geheel zijn voldaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Eurogrit vordert samengevat - te verklaren voor recht dat Hurks verplicht is om Eurogrit te vrijwaren en schadeloos te stellen voor alle aanspraken van derden die verband houden met het met chrysotiel verontreinigde aluminiumsilicaat dat Eurogrit aan Hurks heeft geleverd, met veroordeling van Hurks in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en wettelijke rente over elk van deze bedragen indien deze twee weken na het te wijzen vonnis niet geheel zijn voldaan.
3.6.
Eurogrit baseert haar vordering op artikel 11.2 van haar algemene voorwaarden.
3.7.
Hurks voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Eurogrit c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1.
Een verkochte zaak dient bij aflevering te beantwoorden aan de koopovereenkomst. Een zaak beantwoordt daaraan niet, indien deze niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Eurogrit heeft aan Hurks straalgrit verkocht dat bij aflevering was verontreinigd met chrysoliet (witte asbest). Partijen zijn het er over eens dat straalgrit niet met asbest verontreinigd behoort te zijn en dat het geleverde met asbest verontreinigde straalgrit daarom niet aan de overeenkomst met Hurks beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Hiermee staat vast dat Eurogrit tekort is geschoten in de nakoming van haar leveringsverplichtingen jegens Hurks . Niet ter discussie staat tevens dat, voor wat betreft het geleverde met asbest verontreinigde straalgrit dat Hurks op 5 oktober 2017 had verbruikt, correcte nakoming blijvend onmogelijk was. Ingevolge artikel 6:74 BW is Eurogrit daarom tot schadevergoeding verplicht, tenzij de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Over de vraag of die uitzondering zich in dit geval voordoet zijn partijen verdeeld. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
4.2.
Een tekortkoming kan niet aan de schuldenaar worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW).
4.3.
De verkeersopvattingen brengen in beginsel mee dat een gebrek van een verkocht industrieel vervaardigd product voor rekening van de verkoper komt, ook al heeft de verkoper het product niet zelf geproduceerd, is het gebrek buiten zijn toedoen ontstaan en kende hij het gebrek niet noch behoorde hij het te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden waarvan het bestaan niet snel zal mogen worden aangenomen. (HR 27-4-2001, ECLI:NL:HR: 2001: AB1338, NJ 2002/213 (Oerlemans/Driessen)).
4.4.
Met partijen neemt de rechtbank als uitgangspunt dat een bron in de Oekraïne de oorzaak is van de asbestverontreiniging van het straalgrit, hetgeen ook steun vindt in de bevindingen van de ILT (zie r.o. 2.15).
4.5.
Eurogrit heeft het straalgrit vervaardigd uit smeltslakken die zij uit Oekraïne importeerde en heeft het op de markt gebracht. Het voortraject, zoals de keuze van haar toeleverancier(s) en de afspraken die zij met haar leverancier(s) maakt, heeft Eurogrit tot op zekere hoogte in eigen hand. Onduidelijk is hoe de asbestbesmetting tot stand is gekomen, maar zij kan in beginsel de leverancier van wie zij de met asbest verontreinigde smeltslakken heeft betrokken aanspreken op diens tekortkoming dan wel het opslagbedrijf dat zij heeft ingeschakeld. Dat Eurogrit, zoals zij stelt, geen regres op haar leveranciers heeft omdat die hun aansprakelijkheid verregaand hebben uitgesloten of geen verhaal bieden, is niet deugdelijk onderbouwd maar ook niet van belang, want dit zijn factoren die in de risicosfeer van Eurogrit liggen. Hurks heeft ten aanzien van bedoelde achterliggende partijen in elk geval geen enkele mogelijkheid om haar schade te verhalen; zij kent deze niet eens.
4.6.
Eurogrit c.s. stelt dat een dergelijke verontreiniging onvoorzienbaar was en nog niet eerder was voorgekomen; in het productieproces van de slakken zijn de temperaturen zo hoog dat asbest verbrandt en in het gehele proces tot de aflevering komen geen bekende asbesttoepassingen voor. Indien er, veronderstellenderwijs, van uitgegaan wordt dat Eurogrit c.s. de asbestverontreiniging van het straalgrit niet kende en in redelijkheid ook niet behoefde te kennen, en deze buiten haar toedoen is ontstaan, maakt dat geen verschil; gelet op de voormelde maatstaf (zie r.o. 4.3) doet dat niet af aan de toerekenbaarheid van de tekortkoming op grond van de verkeersopvattingen.
4.7.
De door Eurogrit gestelde wanverhouding tussen de koopprijs en de gevorderde schadevergoeding, noch de door haar gestelde geringe marge die zij op het straalgrit realiseert levert een uitzondering op het onder 4.3 vermelde beginsel op. Immers, professionele partijen kunnen zich tegen onbegrensde aansprakelijkheid beschermen door in hun algemene voorwaarden aansprakelijkheidsbeperkingen op te nemen. Dit gebeurt geregeld, zeker ook in gevallen waarin de marge op het verkochte product laag is en de schade hoog kan uitvallen en dat is in dit geval door Eurogrit ook gedaan.
4.8.
Het vorenstaande leidt tot toerekening van de onder 4.1 vermelde tekortkoming aan Eurogrit op grond van de verkeersopvattingen. Dit leidt krachtens artikel 6:74 BW tot aansprakelijkheid van Eurogrit voor de schade die Hurks door die toerekenbare tekortkoming lijdt.
4.9.
Dat een beroep op deze aansprakelijkheid, zoals Eurogrit c.s. stelt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet gevolgd. Omtrent zeer uitzonderlijke omstandigheden als in het slot van r.o. 4.3 bedoeld heeft Eurogrit c.s. niets gesteld buiten hetgeen hiervoor ontoereikend is bevonden. Die omstandigheden zijn ook niet voldoende om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW te rechtvaardigen.
Algemene voorwaarden
4.10.
Dat de algemene voorwaarden van Eurogrit deel uitmaken van de overeenkomst en dus in de verhouding tussen partijen van toepassing zijn staat als zodanig niet ter discussie. Partijen twisten echter over de uitleg daarvan. Eurogrit c.s. meent dat zij zich in deze situatie op artikel 10 daarvan kan beroepen, zodat haar aansprakelijkheid is beperkt. Hurks betwist dat de onderhavige situatie binnen het toepassingsbereik van artikel 10, in het bijzonder lid 4 daarvan, valt.
4.11.
Uitgangspunt is dat algemene voorwaarden dienen te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-formule. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Dat neemt echter niet weg, dat de taalkundige betekenis zeker tussen professionele partijen een belangrijke rol kan spelen.
4.12.1
Artikel 10 van de algemene voorwaarden van Eurogrit ziet blijkens het opschrift en de inhoud daarvan op het recht van de afnemer om te reclameren. De eerste zin van lid 2 luidt:
“Reclames over de hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend.”
Vast staat dat de hoeveelheid en het gewicht van het geleverde grit overeenstemde met de overeenkomst en dat de asbestverontreiniging niet met het blote oog zichtbaar was. De meest voor de hand liggende taalkundige uitleg brengt dus mee dat zich het hier geregelde geval niet voordeed. Dat deze zin anders moet worden uitgelegd is door geen van partijen verdedigd. Tegen die achtergrond en nu over deze tekst niet is onderhandeld gaat de rechtbank uit van die uitleg.
De tweede zin luidt:
“Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd.”
Op deze zin beroept Eurogrit zich.
Naar Eurogrit zelf stelt is met het geleverde straalgrit als zodanig niets mis, voldoet het aan alle specifieke kwaliteitsmaatstaven voor straalgrit en veroorzaakt het bij normaal gebruik geen schade aan het te stralen oppervlak. Dat neemt niet weg dat hiervoor (zie r.o. 4.1) is overwogen dat het straalgrit vanwege de daarin voorkomende asbestverontreiniging toch non-conform was; dit betekent dat in beginsel sprake is van een gebrek als in deze zin bedoeld. Het ging hier echter om een zeer uitzonderlijk gebrek, een verontreiniging van het straalgrit met asbest die volgens Eurogrit voor iedereen onvoorzienbaar was en die niet eerder was voorgekomen. De regeling in de algemene voorwaarden veronderstelt, dat de koper gehouden is om redelijke inspanningen te verrichten om binnen 30 dagen na levering of aankomst een gebrek te ontdekken. Die veronderstelling is in dit geval misplaatst. Dat Hurks het geleverde straalgrit zou controleren op mogelijke asbestverontreiniging of dat Hurks met een dergelijke verplichting rekening zou houden kon Eurogrit in de hiervoor weergegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten.
4.12.2
Lid 4 van dit artikel ziet op de situatie van een geaccepteerde reclame. Een redelijke uitleg van het artikel in zijn geheel en in de context van de algemene voorwaarden brengt mee dat deze bepaling teruggrijpt op lid 2. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt, dat lid 2 zo moet worden uitgelegd dat het in dit geval toepassing mist. Voor toepassing van lid 4 en de daarin vervatte aansprakelijkheidsbeperking is dan geen ruimte.
Uit de regeling van de algemene voorwaarden in totaal blijkt voorts dat daarin ook andere voorzieningen zijn getroffen om in voorkomend geval de aansprakelijkheid van Eurogrit te beperken. Tegen die achtergrond hoefde Hurks niet te verwachten en kon Eurogrit er in redelijkheid niet vanuit gaan dat artikel 10 ook in dit geval toegepast zou worden.
4.12.3
Uit het voorgaande volgt dat artikel 10 van de algemene voorwaarden niet ziet op het onderhavige gebrek in de thans aan de orde zijnde situatie en evenmin op de daaruit voortvloeiende claims. Dit betekent dat de daarin opgenomen vervaltermijn van 30 dagen en limitering van de aansprakelijkheid tot het netto factuurbedrag toepassing missen en Eurogrit daarom niet kunnen baten.
4.13.
Op grond van artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden kan Eurogrit, onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, onder de door haar gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. De uitleg van deze bepaling, waarover partijen eveneens verdeeld zijn, dient ook plaats te vinden aan de hand van de onder 4.11 voormelde maatstaf.
4.14.
Dat met dit beding, zoals ook uit het woord ‘slechts’ volgt, is beoogd is om de schade waarvoor Eurogrit wettelijk aansprakelijk gehouden kan worden te beperken, staat niet ter discussie.
4.15.
Een definitie van ‘directe schade’ wordt in de algemene voorwaarden van Eurogrit niet gegeven en niet gesteld is dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst daar over hebben onderhandeld of gesproken.
4.16.
Eurogrit c.s. stelt dat alleen schade aan het verkochte straalgrit zelf directe schade vormt, in dit geval bestaande uit de verontreiniging met kleine concentraties asbest, en dat die schade gelijk is aan de waarde van het non-conforme straalgrit. In deze door Hurks betwiste stelling volgt de rechtbank Eurogrit c.s. niet.
Een taalkundige uitleg brengt mee dat het verband tussen de schade en het voorval niet te ver verwijderd mag zijn, zodat in zoverre sprake is van een beperking van het schadebegrip van artikel 6:98 BW. Een op de redelijkheid en billijkheid afgestemde en in de praktijk hanteerbare uitleg van het begrip ‘directe schade’ houdt daarom, mede gelet op de verhouding tussen partijen en de situatie als geheel, naar het oordeel van de rechtbank in dat alleen schade die in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming van Eurogrit daaronder valt. Door Hurks zijn ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan het begrip ‘directe schade’ een verder reikende uitleg dient te worden gegeven.
Die uitleg is echter niet zo beperkt als Eurogrit c.s. verdedigt. In het bijzonder gaat het te ver om alleen de schade aan het geleverde grit zelf daaronder te begrijpen. Van belang is dat straalgrit is bestemd om onder hoge druk tegen een oppervlak te spuiten en aldus te worden verbruikt. Dat betekent, dat het grit voor de afnemer geen blijvende waarde vertegenwoordigt. De voormelde beperkte uitleg van Eurogrit c.s. zou er op neer komen dat zij aansprakelijkheid uitsluit voor alle schade die bij de klant door het gebruik van door haar geleverd non-conform straalgrit ontstaat. Dat behoefde Hurks redelijkerwijs niet te begrijpen; indien Eurogrit dat beoogde had het op haar weg gelegen dat expliciet uit te sluiten. Schade van Hurks , mits deze in rechtstreeks causaal verband staat met de toerekenbare tekortkoming, komt dus in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
Beroep op exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
4.17.1
Hurks stelt dat het beroep van Eurogrit op haar algemene voorwaarden en dus artikel 11, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit beroep van Hurks op artikel 6:248 lid 2 BW faalt en wel om de navolgende redenen.
4.17.2
Hurks heeft de stelling van Eurogrit c.s. dat zij een grote en professionele partij is niet weersproken, zodat de juistheid daarvan tussen partijen vast staat. Hetzelfde geldt voor de stelling van Eurogrit c.s. dat de in de algemene voorwaarden van Eurogrit opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid, ook die van artikel 11, zowel in de branche waarin Eurogrit opereert als in de branche waarin Hurks opereert gebruikelijk zijn. Dit brengt mee dat extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van artikel 6:248 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen.
4.17.3
Die extra terughoudendheid leidt tot een hoge drempel. Het ligt op de weg van Hurks , als de partij die zich op artikel 6:248 lid 2 BW beroept, om voldoende bijzondere omstandigheden te stellen die ertoe leiden dat die drempel wordt gepasseerd. De door Hurks gestelde verwijtbaarheid aan de zijde van Eurogrit en de door haar gestelde omvang van de schade, alsmede het ontbreken van schuld aan het ontstaan van de schade aan de zijde van Hurks zijn daarvoor niet voldoende. Immers, de gestelde verwijtbaarheid, gelegen in het nalatig zijn van Eurogrit, die overigens door Eurogrit c.s. gemotiveerd wordt betwist, reikt niet verder dan gewone schuld. Ook overigens is geen sprake van een situatie die afwijkt van hetgeen in het algemeen bij een toerekenbare tekortkoming van de wederpartij te verwachten valt. Verder heeft Hurks niet weersproken dat de onderhavige schade voor Eurogrit onverzekerbaar is. Daardoor is niet doorslaggevend dat de schade, zoals Hurks stelt maar Eurogrit c.s. betwist, ook voor Hurks onverzekerbaar is. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kunnen de door Hurks gestelde omstandigheden daarom niet tot het oordeel leiden dat het beroep van Eurogrit c.s. op het exoneratiebeding van artikel 11 van de algemene voorwaarden van Eurogrit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.18.
In overleg met de rechtbank hebben partijen het inhoudelijke debat over de omvang van de schade niet voltooid, met het oog op de hiervoor inmiddels genomen beslissingen. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over de schade, met inachtneming van het voorgaande. Zij zullen daarbij dienen aan te geven welke schadeposten wel en niet onder directe schade in de onder 4.16 vermelde zin vallen.
Daarnaast dienen zij nader in te gaan op de nakoming van de verbintenis uit de brief van Eurogrit van 7 oktober 2017 valt, nu deze een zelfstandige verplichting oplevert en Eurogrit c.s. de verplichting tot nakoming daarvan niet heeft betwist, doch de reikwijdte nog onvoldoende duidelijk is.
Bewijsaanbod en overige grondslagen
4.19.
Het door Eurogrit c.s. in haar spreekaantekeningen onder d en e aangeboden bewijs is gelet op het voorafgaande niet van belang voor de beslissing, zodat daaraan kan worden voorbij gegaan. Het overige door haar aangeboden bewijs betreft de omvang van de door Eurogrit c.s. te vergoeden de schade en is daarom in dit stadium nog niet aan de orde.
4.20.
Nu Hurks expliciet primair tekortkoming en subsidiair onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en de primaire grondslag haar vorderingen kan dragen, behoeft, bij gebrek aan belang, niet op de gestelde onrechtmatige daad te worden ingegaan.
Conclusie
4.21.
Samengevat leidt het vorenstaande tot het oordeel dat Eurogrit met de levering van met asbest verontreinigd straalgrit toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat Eurogrit de schade dient te vergoeden die Hurks daardoor lijdt en in rechtstreeks causaal verband (zie r.o. 4.16) staat met die toerekenbare tekortkoming. Sibelco en Sibelco SCR zijn op grond van hun 403 verklaringen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte nader uit te laten over de schade.
4.22.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.23.
De rechtbank gaat er, gelet op het gestelde in de conclusie van eis in reconventie (randnrs. 1 en 281) van uit dat de reconventionele vordering slechts Eurogrit zelf en niet Sibelco en SCR-Sibelco aangaat. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 januari 2019 voor het nemen van een akte door Hurks over hetgeen is vermeld onder 4.18, waarna de Eurogrit c.s. op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. D. van Dooren en mr. K.J. van den Herik en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.
2515/3095/2457/106