Hof Amsterdam, 26-10-2017, nr. 200.204.254/03 OK

Verzoekster, verweerder en belanghebbende worden hierna respectievelijk (ook) aangeduid met Inter-Burgo, [A] en [B] .

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met zaaknummer 200.176.230/01 OK van 11 en 14 januari 2016 en 28 september 2016, met zaaknummer 200.204.254/01 OK van 24 maart 2017 en met zaaknummer 200.204.254/02 OK van 25 april 2017.

Bij de beschikking van 11 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Inter-Burgo vanaf 1 januari 2006, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Inter-Burgo benoemd en bepaald dat de aandelen in Inter-Burgo – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon.

Bij de beschikking van 14 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. F.D. Stibbe (verder: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker. Verder heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking mr. G. van de Weert (verder: Van de Weert) als bestuurder en mr. W. Bekkers (verder: Bekkers) als beheerder aangewezen.

Bij de beschikking van 28 september 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang:

[B] heeft bij op 29 november 2016 ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zich in de periode vanaf 1 januari 2006 bij Inter-Burgo wanbeleid heeft voorgedaan en dat [A] als bestuurder hiervoor verantwoordelijk is.

Bij beschikking van 24 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer [B] in zijn verzoek niet ontvankelijk verklaard omdat dit verzoek niet is gedaan binnen de termijn genoemd in artikel 2:355, tweede lid BW.

Bij op 19 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verzoekschrift met producties heeft mr. Van der Kraan namens Inter-Burgo de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [A] te veroordelen tot betaling aan Inter-Burgo van de kosten van het onderzoek ad € 50.185,50, de omzetbelasting daarin niet inbegrepen, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van indienen van het verzoek tot aan de dag der algehele voldoening.

Bij beschikking van 25 april 2017 heeft de Ondernemingskamer de bij haar beschikking van 11 januari 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen bij Inter-Burgo beëindigd.

Het verzoek bedoeld in 1.8 is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2017. [A] is, ondanks oproeping daartoe onder meer op de voet van artikel 54 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, niet verschenen. Mr. Van der Kraan heeft het standpunt van Inter-Burgo nader toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Voorts heeft mr. Van der Kraan vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

De Ondernemingskamer blijft (met een enkele aanpassing en correctie) bij hetgeen zij in haar beschikking van 11 januari 2016 onder 2.1 tot en met 2.18 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden het volgende in.

Inter-Burgo is op 24 november 1995 opgericht. De vennootschap houdt zich bezig met de import en distributie van Koreaanse etenswaren. Tevens exploiteert zij direct en indirect enkele Koreaanse supermarkten. Bij Inter-Burgo werken 15-19 mensen.

Vanaf 8 oktober 1996 tot 4 november 2003 was [C] , de vader van [B] (hierna: [C] ) enig aandeelhouder van de vennootschap. Vanaf 1 mei 1996 tot 25 maart 2014 was [C] bestuurder van de vennootschap (zie hierna). Op 1 augustus 1998 is [A] tot medebestuurder van de vennootschap benoemd.

Op 4 november 2003 heeft [C] de aandelen in de vennootschap (in totaal 40) overgedragen aan zijn zoon [B] (16 aandelen), zijn neef [A] (12 aandelen) en aan zijn twee dochters (elk 6 aandelen).

Op 4 februari 2006 heeft Inter-Burgo een Engelse deelneming opgericht: Han Kook Foods Limited (hierna: Hankook). Hankook is een 100% dochtervennootschap van Inter-Burgo. Zij exploiteert twee supermarkten in Groot Brittannië onder de handelsnaam K-Mart. [A] is bestuurder van Hankook.

Op 19 oktober 2006 heeft [A] K-Mart S.A.R.L (hierna: K-Mart), een vennootschap naar Frans recht, opgericht. De aandelen in deze vennootschap worden voor 90% gehouden door [A] . [A] heeft een bedrag van € 600.000 geïnvesteerd in K-Mart. K-Mart exploiteert twee supermarkten in Parijs en koopt haar producten voornamelijk in bij Inter-Burgo en bij de hierna te noemen Franse deelneming van de vennootschap I.B. France S.A.S. (hierna: IB France).

Op 5 mei 2009 hebben de dochters van [C] hun aandelen in Inter-Burgo overgedragen aan [B] en aan [A] , waarna de aandelenverhouding aldus is geworden dat [B] en [A] ieder 50% van de aandelen houden in Inter-Burgo.

Op 21 december 2012 is IB France opgericht (ingeschreven in het betreffende Franse register op 22 mei 2013). Bestuurder van IB France is [A] .

In de jaarrekening van 2012 van Hankook staat dat Hankook zowel in 2011 als in 2012 een negatief eigen vermogen heeft.

Op 7 november 2013 had Inter-Burgo een vordering van USD 895,754,52 op World Wide International Lda, gevestigd te Spanje (hierna: World Wide). De familie [B] heeft (indirect, via Inter-Burgo S.A.) 50% van de aandelen in deze vennootschap, de overige 50% is in handen van een Angolese vennootschap.

Bij brief van 23 december 2013 heeft de advocaat van [B] aan [A] verzocht een aandeelhoudersvergadering te houden met als agendapunten onder andere shareholder meetings in the past 10 years, en foreign operations (van Inter-Burgo in Groot Brittannië en Frankrijk).

Op 11 februari 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Inter-Burgo plaatsgevonden. [A] heeft daarin onder meer naar voren gebracht dat er de afgelopen jaren geen aandeelhoudersvergaderingen zijn gehouden omdat de informatievoorziening aan [B] en [C] op informele basis plaatsvond en dat [C] en [B] hun invloed moeten aanwenden om er voor te zorgen dat World Wide de schuld aan de vennootschap betaalt.

Op 25 maart 2014 is [C] afgetreden als bestuurder van Inter-Burgo en is [B] bestuurder geworden van Inter-Burgo. Hij is evenals [A] zelfstandig bevoegd bestuurder van de vennootschap.

Bij e-mailbericht van 4 december 2014 heeft [A] aan [B] kenbaar gemaakt, zakelijk weergegeven, dat hij zich niet diende te bemoeien met de gang van zaken van Inter-Burgo. Bij e-mailbericht van 17 december 2014 heeft [A] aan [B] geschreven “not disturbing for my daily management rights. I would like you to confirm you again that I do not accept your participating in the business meeting.”

Volgens de conceptjaarrekening 2014 van Inter-Burgo bedroeg het netto resultaat in 2013 € 82.483,98 en in 2014 € 68.267,98.

Op 2 februari 2015 bedroeg de vordering van Inter-Burgo op Hankook € 1.863.551,52, welke vordering (met enigszins wisselende bedragen) sinds 2011 openstaat. Op 2 februari 2015 bedroeg de vordering van Inter-Burgo op World Wide € 689.601,89.

Op 1 maart 2015 heeft [A] de vennootschap naar Frans recht Ocean Bleu Holding S.A.S. (verder: Ocean Bleu Holding) opgericht. [A] is 100% aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. Blijkens art. 2 van de statuten houdt deze vennootschap zich bezig met “vente au détail, en gros, l’importation-exportation de produits alimentaires ou non alimentaires exotiques, légumes, boucherie, traiteur.” Ocean Bleu Holding is een klant van Inter-Burgo.

Ocean Bleu F&C S.A.S. is in 2015 opgericht door Ocean Bleu Holding die 60% van de aandelen houdt en [A] die 40% van de aandelen houdt. Ocean Bleu F&C exploiteert net als K-Mart een supermarkt.

Op 1 november 2015 bedroegen de vorderingen van Inter-Burgo op Hankook en Worldwide respectievelijk € 1.743.346,86 en (nog steeds) € 689.601,89.

[B] en [A] spreken niet meer met elkaar.

De onderzoeker is in zijn verslag tot de volgende conclusies gekomen:

“10. Samenvatting en aanbevelingen

Naar het oordeel van de onderzoeker zijn in ieder geval de volgende zaken [A] in ernstige mate te verwijten:

a. [A] heeft gebruik gemaakt van een corporate opportunity van IBN Inter-Burgo] door voor eigen rekening en risico K-Mart en Ocean Bleu F&C te beginnen, waarbij ten aanzien van K-Mart de schijn is gewekt dat K-Mart wel degelijk onderdeel uitmaakte van IBN;

b. Hij heeft dat gedaan op een wijze waarbij het er minst genomen de schijn van heeft dat in de handelsrelatie tussen IBN en K-Mart, de belangen van K-Mart zijn gesteld boven de belangen van IBN. Zo zijn er aan K-Mart (structureel) hogere kortingen gegeven dan aan andere klanten van IBN (Hankook Food buiten beschouwing gelaten), hebben medewerkers van IBN werkzaamheden verricht ten behoeve van het opzetten van de winkels van K-Mart, heeft K-Mart gebruik kunnen maken van de software van IBN en heeft IBN ten behoeve van K-Mart een bankgarantie gesteld. Daarnaast heeft [A] zijn aandacht in toenemende mate verschoven naar het managen van de winkels in Parijs ten koste van de aandacht voor IBN en heeft hij zich daar ook door K-Mart voor laten betalen;

c. [A] heeft [B] niet toegelaten als mededirecteur, machtskaarten getrokken naar

medewerkers (zoals blijkt uit de processtukken), met alle gevolgen voor de bestuurbaarheid van IBN van dien;

d. Door geen voorzieningen te nemen voor de vorderingen op Hankook Food en door verschillende posten niet of onjuist te boeken, zijn de jaarrekeningen onjuist opgemaakt en misleidend.

Mocht op basis van dit verslag tot het oordeel worden gekomen van wanbeleid, dan lijkt het voor de hand te liggen dat [A] wordt ontslagen als directeur. Hem is het wanbeleid dan toe te rekenen (….)”.

Inter-Burgo heeft verzocht [A] te veroordelen in de onderzoekskosten op de voet van artikel 2:354 BW. Aan haar verzoek heeft Inter-Burgo ten grondslag gelegd dat, naar uit het onderzoeksverslag blijkt, [A] verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van Inter-Burgo. Daarbij heeft zij verwezen naar verschillende passages in het onderzoeksverslag.

[B] ondersteunt het verzoek van Inter-Burgo.

De Ondernemingskamer is met Inter-Burgo van oordeel dat uit het – niet bestreden – verslag genoegzaam is gebleken van een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van Inter-Burgo in de onderzochte periode. Uit het verslag blijkt onder meer:

(i) dat de persoonlijke verhouding tussen [B] en [A] in hun hoedanigheid van bestuurders en aandeelhouders ernstig is verstoord, dat de verstandhouding zich kenmerkt door groot onderling wantrouwen en dat [A] [B] niet de gelegenheid heeft geboden tezamen met hem de vennootschap te besturen hetgeen zich niet verdraagt met het vereiste van collegiaal bestuur. [A] was verantwoordelijk voor de gang van zaken bij Inter-Burgo en achtte zich vrij om zonder inmenging van [B] het beleid te bepalen.

(ii) dat [A] gebruik heeft gemaakt van corporate opportunities van Inter-Burgo door (a) K-Mart op te richten, waarbij door [A] de schijn is gewekt jegens [B] dat K-Mart een 100% dochtervennootschap was van Inter-Burgo, terwijl de aandelen in K-Mart in werkelijkheid voor 90% door [A] en zijn vrouw worden gehouden en (b) zonder toestemming Ocean Bleu F&C op te richten waarin [A] via Ocean Bleu Holding 60% en rechtstreeks 40% van de aandelen houdt. De groothandels-/winkelactiviteiten die plaatsvinden in K-Mart en Ocean Bleu F&C concurreren evident met die van Inter-Burgo. [A] heeft bij een en ander zijn eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van (de onderneming van) Inter-Burgo. Inter-Burgo heeft aan K-Mart hogere kortingen gegeven dan aan haar andere klanten (Hankook buiten beschouwing gelaten) en K-Mart werd operationeel ondersteund door Inter-Burgo. Zo hebben medewerkers van Inter-Burgo werkzaamheden verricht ten behoeve van het opzetten van de winkels van K-Mart, heeft K-Mart gebruik kunnen maken van de software van Inter-Burgo en heeft Inter-Burgo onverplicht een bankgarantie van € 72.500 ten behoeve van K-Mart gesteld voor de huur van een winkelpand. Daarnaast heeft [A] zijn aandacht in toenemende mate verschoven naar het managen van de winkels in Parijs ten koste van de aandacht voor Inter-Burgo.

(iii) dat de financiële verslaglegging onvoldoende is geweest met als gevolg dat een onjuiste voorstelling gegeven is van de toestand van Inter-Burgo. Daarbij gaat het niet om verwaarloosbare onjuistheden in de financiële verslaglegging. Er zijn geen voorzieningen getroffen voor de vorderingen van Inter-Burgo op Hankook (van circa € 1,7 miljoen in 2012) en deze vorderingen zijn ook niet afgeschreven, terwijl de financiële positie van Hankook in de loop der jaren verslechterde. Verder is een lening van £120.000, die Inter-Burgo in 2012 is aangegaan voor Hankook, niet opgenomen in de jaarrekening en is de betaling van Inter-Burgo S.A. voor leveringen van World Wide in 2012 en in volgende jaren ten onrechte geboekt als rentedragende schuld (ten bedrage van € 516.846 in 2014) van Inter-Burgo S.A. aan Inter-Burgo in plaats van als betaling op de schuld van World Wide.

Deze feiten en omstandigheden kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat [A] zich zodanig laakbaar heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en zodanig ernstige beleidsfouten heeft gemaakt dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken. [A] draagt niet slechts als bestuurder van Inter-Burgo formele verantwoordelijkheid; uit de aard en inhoud van genoemde gedragingen van [A] volgt dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid en van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt.

Op grond van het vorenstaande is het verzoek van Inter-Burgo om de kosten van het onderzoek ad € 50.185,50, op de voet van artikel 2:354 (https://www.navigator.nl/document/id90c0518aee1b823ca625332e1e045b91?h1=((2.%7B3%7DBW))%2C((2.%7B5%7DBW))%2C((Burgerlijk.%7B1%7DWetboek.%7B1%7DBoek.%7B1%7D2))%2C(wanbeleid)&idp=LegalIntelligence&preventVakstudieRedirectLoop=0) BW op [A] te kunnen verhalen, voor toewijzing vatbaar zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer zal [A] , als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

veroordeelt [A] om ter zake van de onderzoekskosten aan Inter-Burgo Netherlands B.V. te voldoen een bedrag van € 50.185,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze beschikking;

veroordeelt [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Inter-Burgo Netherlands B.V. begroot op € 3.398;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr A.J. Wolfs en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en prof. dr. mr. S. Ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2017.