6.4.1.2.1 Mededingingsbeperkende strekking van een pool?

In het algemeen geldt dat een mededingingsbeperkende strekking of doel van een overeenkomst volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie alleen dan wordt aangenomen indien de overeenkomst wordt geacht een schadelijk effect te hebben op de goede werking van de mededinging.1 Dat betekent dat van kartelafspraken waarbij prijzen worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of afnemers worden verdeeld, wordt aangenomen dat zij het doel hebben om de mededinging te beperken.2 Volgens het Hof leert de ervaring namelijk dat dergelijke afspraken leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, wat uiteindelijk de consumenten zal schaden.3

Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.4 Indien echter sprake is van zeer zware mededingingsinbreuken, zoals marktverdelingsovereenkomsten, kan de analyse van de economische en juridische context worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.5 Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of pools ertoe strekken de mededinging te beperken gezichtspunten als de bewoordingen en het doel van de poolovereenkomst, de economische en juridische context alsmede de aard van het aangeboden verzekeringsproduct in ogenschouw moeten worden genomen. Indien echter een pool afspraken bevat, zoals een verdeling van de markt of prijsafspraken, waarvan het Hof heeft aangenomen dat deze op evidente wijze de strekking hebben om de mededinging te beperken, kan een vergaande marktanalyse achterwege blijven.

Kortom, bij het onderzoek naar de vraag of een pool ertoe strekt de mededinging te beperken zou gelet moeten worden op de bewoordingen en de doelstellingen van de poolovereenkomst, en de economische en juridische context. Indien uit de bewoordingen en de doelstellingen van een poolovereenkomst blijkt dat er afspraken worden gemaakt die betrekking hebben op de prijs/premiebepaling, de verdeling van de markt of de beperking van de productie, zal het vermoeden bestaan dat de pool ertoe strekt om de mededinging te beperken. De vraag doet zich voor hoe uniforme premies, die in de regel worden gehanteerd in een pool, gezien moeten worden.6 Valt dit onder de paraplu van de afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken? Premies kunnen worden gezien als belangrijke concurrentieparameters. Betekent dit dan dat een pool waarbij uniforme premies en voorwaarden worden gebruikt de strekking heeft om de mededinging te beperken?

In de al eerder aangehaalde beschikking Teko kwam de Europese Commissie tot de conclusie dat de samenwerking tussen de verzekeraars in de pool beperking van mededinging tot doel en tot gevolg had.7 Ten aanzien van de beperking van de concurrentie overweegt zij:

Hieruit kan worden afgeleid dat het binnen een pool toepassen van dezelfde premies en condities door de Europese Commissie wordt gezien als een beperking van de mededinging, met een mededingingsbeperkend doel én gevolg.

Tot eenzelfde conclusie kwam de Europese Commissie in de zaak Assurpol.9 Assurpol was een Franse medeherverzekeringspool voor de dekking van bepaalde milieuschades. Deze pool diende, net als de hierboven besproken Teko-pool, bij de Europese Commissie een verzoek in voor een ontheffing van het kartelverbod.10 De Europese Commissie concludeert (ook hier) dat de pool het doel en gevolg heeft om de mededinging te beperken. Ik citeer:

In deze twee beschikkingen van de Europese Commissie wordt een pool dus gezien als een samenwerkingsverband die het doel én gevolg heeft om de mededinging te beperken. Toch betekent dit niet dat pools die tegenwoordig op de Nederlandse coassurantiemarkt voorkomen steeds de strekking hebben om de mededinging te beperken. Er kunnen nu eenmaal poolovereenkomsten bestaan met en zonder strekkingsbeperkingen. Ik werk dat nader uit, maar vooraleerst is het goed om op te merken dat de beschikkingen Teko en Assurpol niet maatgevend zijn voor alle soorten poolovereenkomsten. Zij zijn gegeven in de periode dat er nog geen groepsvrijstellingsverordening voor de verzekeringssector bestond.

Op het moment dat de Europese Commissie (later) overging tot het verlenen van een groepsvrijstelling van het kartelverbod voor de samenwerking tussen verzekeraars in pools, verklaarde de Europese Commissie de vrijstelling van artikel 81 lid 3 van het Werkingsverdrag (thans art. 101 lid 3) van toepassing op samenwerking in pools in de verzekeringssector. De gedachte van de Europese Commissie was dat, hoewel samenwerking in pools mededingingsbezwaren met zich mee kan brengen (zoals standaardisatie van premies/polisvoorwaarden), de voordelen voor de mededinging in sommige gevallen toch groter zijn. De Europese Commissie overweegt daarom dat pools die een beperking van de mededinging tot gevolg hebben, onder bepaalde strikte voorwaarden voordelen kunnen meebrengen die een vrijstelling op grond van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag rechtvaardigen, ook al zouden twee of meer concurrerende ondernemingen eveneens dekking kunnen verschaffen.12 Poolovereenkomsten die afspraken bevatten die de strekking hebben om de mededinging te beperken, worden echter in de verordening expliciet uitgesloten van de uitzondering op het kartelverbod.13 De groepsvrijstelling is daarmee nooit bedoeld als veilige haven voor pools die strekkingbeperkingen bevatten.14

De Europese Commissie spreekt bij het verlenen van de groepsvrijstelling (dus) niet over poolafspraken die het doel hebben om de mededinging te beperken, maar over afspraken die een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben. Deze pools komen vanwege de voordelen voor de mededinging in aanmerking voor een vrijstelling van het kartelverbod. Illustratief is in dit verband ook één van de overwegingen die ten grondslag ligt aan de vaststelling van Verordening 267/2010:

Hieruit volgt dat pools een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben in de vorm van gestandaardiseerde polisvoorwaarden en zelfs gestandaardiseerde dekkingsbedragen en premies. Maar ook maakt de overweging duidelijk dat dat aan de toelaatbaarheid van de pool niet in de weg hoeft te staan, mits de pool voldoet aan een aantal voorwaarden. Zo moet op grond van artikel 7 van de Verordening 267/2010 de vrijheid bestaan voor de poolleden om buiten de pool (tegen een betere premie) te verzekeren.16 De conclusie van het bovenstaande kan mijns inziens niet anders zijn dan dat gestandaardiseerde premies (of: tariefafspraken) bij een pool niet in alle soorten poolovereenkomsten de strekking zullen hebben om de mededinging te beperken. Het feit dat pools een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben, betekent immers nog niet dat kan worden aangenomen dat pools ook daadwerkelijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben.17 De beperkende gevolgen voor de mededinging moeten, met andere woorden, nog wel worden aangetoond. Dat brengt mij tot de bespreking van de vraag onder welke omstandigheden poolafspraken een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben. Het antwoord op die vraag staat in de volgende paragraaf centraal.