Rb. Midden-Nederland, 12-02-2014, nr. C/16/360336 / KG ZA 14-13

wonende te 's-Gravenhage,

2. MARTIJN JAQUES HANS VERMEEREN,

wonende te 's-Gravenhage,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, en

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPIJKENISSE MEDISCH CENTRUM B.V.,

eisers,

advocaat mr. S.M. Mosterd-de Wit te ‘s-Gravenhage,

tegen

DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ VOOR INSTELLINGEN IN DE GEZONDHEIDSZORG MEDIRISK b.a.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. H.C.M. Hendriks te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curatoren, SMC en Medirisk genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 24 juni 2013 is het faillissement uitgesproken van de Stichting Ruwaard Van Puttenziekenhuis (RVP). Daarbij zijn eisers sub 1 en 2 aangesteld als curatoren. RVP exploiteerde tot haar faillietverklaring een algemeen ziekenhuis in Spijkenisse. Na het faillissement heeft RVP een doorstart gemaakt binnen een nieuw opgerichte entiteit, te weten het hierboven genoemde SMC.

Voorafgaand aan het faillissement is sprake geweest van een zogenaamde “prepack”. Daarbij zijn de curatoren aangesteld als zogenaamde stille bewindvoerders. In het faillissementsverslag van 10 juli 2013 staat daarover onder meer:

“Vanwege steeds groter wordende liquiditeitsproblemen heeft de directie op 5 juni 2013 aan de Rechtbank Den Haag verzocht om een stille bewindvoerder aan te wijzen, teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. Op diezelfde dag heeft de rechtbank aan dat verzoek gevolg gegeven door aan RPZ mede te delen dat indien binnen redelijke termijn een insolventieprocedure zou worden geopend, de rechtbank voornemens is mr. H.M.D. Bentfort van Valkenburg en mr. M.J.H. Vermeeren als curatoren en mr. M.M.F. Holtrop tot rechter-commissaris te benoemen.

(…)

De rechtbank heeft daarbij aangegeven dat het doel van de prepack is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van RPZ alsmede het beperken van maatschappelijke schade. De aanwijzing van een stille bewindvoerder biedt een mogelijkheid om in relatieve rust en op voortvarende wijze een doorstart uit insolventie voor te bereiden.

(…)

De rechtbank zag daarbij als belangrijk aspect de continuering van de geboden zorg aan de patiënten van het ziekenhuis.

Daarbij heeft de rechtbank nog overwogen dat de stille bewindvoerder en de rechtbank geen wettelijke bevoegdheid of taak hebben.

(…)

De stille bewindvoerder en de rechter-commissaris laten zich leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de andere belangen die een curator zich mede behoort aan te trekken als ware de insolventie reeds uitgesproken.”

Ter afdekking van het aansprakelijkheidsrisico in verband met onder meer algemene en medische (beroeps)aansprakelijkheid had RVP een MediRiskMaatPolis verzekering voor zorginstellingen afgesloten bij MediRisk. Op de verzekeringsovereenkomst zijn de polisvoorwaarden MR05-2011 van toepassing. De premie voor deze polis was voor heel 2013 bij vooruitbetaling door RVP voldaan aan MediRisk.

Zowel het handelen van de artsen die in dienst waren van het RVP, als de artsen die daar werkzaam waren op grond van een toelatingsovereenkomst was op grond van deze verzekeringspolis verzekerd.

De verzekering van RVP bij MediRisk is een zogenaamde “claims made” verzekering. Dit houdt in dat dekking wordt verleend voor aanspraken voortvloeiend uit (medisch) handelen gedurende de looptijd van de verzekering, voor zover deze zijn ingediend gedurende de looptijd. Claims die binnenkomen na afloop van de verzekering vallen daarom (in beginsel) niet onder de dekking.

In artikel 9.4 van voornoemde voorwaarden staat:

“Surséance/Faillissement

In geval van (voorlopige) surséance van betaling of faillissement van de verzekeringnemer eindigt de verzekering op de datum waarop de (voorlopige)surséance van betaling wordt verleend of het faillissement wordt uitgesproken. De verzekeringnemer dient MediRisk onmiddellijk in kennis te stellen van de verleende (voorlopige) surséance van betaling of het uitgesproken faillissement”.

Op het polisblad staan als verzekerde rubrieken aangemerkt A (Algemene en medische aansprakelijkheid), B (Aansprakelijkheid werkgever/opdrachtgever) en C (Milieuaansprakelijkheid). Rubriek F is niet op het polisblad aangetekend. Uit de voorwaarden blijkt dat in rubriek F de zogenaamde uitloopdekking is geregeld. Onder uitloopdekking wordt volgens artikel 23 van de polis verstaan:

“de dekking die voor een nader overeen te komen en na de beëindigingsdatum van de verzekering liggende periode wordt verleend voor een aanspraak of een omstandigheid die voortvloeit uit een handelen of nalaten dat tijdens de contractduur en vóór beëindiging van de verzekering heeft plaatsgevonden, doch bij MediRisk wordt aangemeld na beëindiging van de verzekering.”

Artikel 25 van de voorwaarden luidt:

“25.1 In geval van beëindiging van de verzekering anders dan op verzoek van de verzekeringnemer, geldt voor verzekeringnemer het aanbod tot het verzekeren van aanspraken die zijn ingesteld na de beëindigingsdatum van de verzekering tegen nader te bepalen premie en condities.

Indien verzekeringnemer van het aanbod als bedoeld in het vorige lid gebruik wenst te maken dient hij dit uiterlijk 30 dagen vóór de beeindigingsdatum van de verzekering schriftelijk aan MediRisk kenbaar te maken.”

Op de dag van faillietverklaring van RVP heeft de directeur van MediRisk, mevrouw [A], telefonisch contact opgenomen met één van de bestuurders van RVP en heeft zij gewezen op artikel 9.4 van de polisvoorwaarden. Daarin is - zoals onder 2.6 vermeld - opgenomen dat de verzekering eindigt op de dag waarop het faillissement van de verzekerde wordt uitgesproken. Naar aanleiding hiervan heeft direct contact plaatsgevonden tussen MediRisk en de curatoren. De curatoren hebben daarop aangegeven dat RVP een doorstart zou maken en zonder onderbreking verder zou gaan. Zij hebben aangegeven dat RVP een tijdelijke verlenging van de dekking nodig zou hebben tot het moment dat de doorstartovereenkomst zou zijn ondertekend. De curatoren en [A] hebben daarop gesproken over de al dan niet te verlenen dekking. MediRisk heeft ingestemd met een verlenging van de dekking. In een e-mail van 24 juni 2013 van [A] schrijft zij:

“Ik heb begrepen dat de zorgverlening aan patiënten onder uw vlag doorgaat en dat u een doorstart beoogt. Na rijp beraad is MediRisk onverplicht bereid de dekking uit hoofde van genoemde polissen niet terstond te beëindigen maar deze te laten doorlopen tot zaterdag 29 juni 2013. De dekking wordt zoveel eerder beëindigd als overname van een significant deel van de ziekenhuisactiviteiten een feit is. Daarbij heeft MediRisk gewogen enerzijds patiëntenbelangen en anderzijds haar eigen belangen en verantwoordelijkheden als Onderlinge, ook ten opzichte van haar andere leden.”

Er heeft in de daarop volgende week regelmatig contact plaatsgevonden tussen de curatoren en MediRisk. De doorstart was nog niet gefinaliseerd, met dien verstande dat er een overname onder opschortende voorwaarde was afgesproken. MediRisk wilde niet nog eens verlengen. Op 28 juni 3013 werd toch respijt gegeven tot 1 juli 2013 te18.00 uur. In de schriftelijke bevestiging daarvan namens MediRisk is genoteerd:

“Cliënte gaat daartoe echter alleen over, indien u mij heden bevestigt dat u q.q. instemt met de beëindiging van de betreffende verzekeringsovereenkomst/polis per maandag 1 juli 2013 te 18.00 uur, zodat daarover geen misverstand meer kan bestaan”.

Daarop zond curator Vermeeren een e-mail met de tekst “Akkoord”.

Op de website van MediRisk heeft in de week na het faillissement een Frequently Asked Questions (FAQ) formulier gestaan. Daarin stond onder meer onder het kopje ‘ Patiënten en belangenbehartigers – Nieuwe claims’ :

“ Ik ben bezig een klacht of een claim (verzoek om financiële vergoeding) voor te bereiden. Waar kan ik deze claim indienen?

U kunt uw claim of klacht indienen bij de Raad van Bestuur van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis.”

En onder het kopje ‘Zorgverleners van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis’ :

“Ben ik op dit moment verzekerd?

MediRisk heeft een overbruggingsverzekering afgegeven aan de curatoren van het Ruwaard van Putten ziekenhuis. Dat betekent dat u net als voorheen verzekerd bent onder de polis van het ziekenhuis”

Op 1 juli 2013 hebben de curatoren vervolgens de activa van het RVP overgedragen aan Spijkenisse Medisch Centrum B.V. i.o. De oprichting vond plaats op 5 juli 2013 door Zorg en Regio Zuid Coöperatief UA waarin participeren de Stichting Maasstad Ziekenhuis, de Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia en de Stichting Van Weel Bethesda Ziekenhuis. Op diezelfde datum (1 juli 2013) is de doorstartovereenkomst ondertekend. De advocaat van MediRisk heeft per e-mail van 1 juli 2013 onder meer het volgende aan de curatoren bevestigd:

“Ik kan u namens mijn cliënte MediRisk bevestigen dat, ervan uitgaande dat de overeenkomst vandaag wordt getekend, ten behoeve en voor rekening van Spijkenisse Medisch Centrum B.V. i.o. per vandaag 18.00 uur voorlopige aansprakelijkheidsdekking wordt afgegeven voor een periode van 10 dagen. Op deze voorlopige dekking zijn van toepassing de premie en voorwaarden, zoals die met ingang van 1 januari 2013 hebben gegolden voor de Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis te Spijkenisse. Deze laatste verzekering zal vandaag om 18.00 uur met instemming van de curatoren van Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis eindigen.”

De polis werd conform afspraak per 1 juli 2013 geroyeerd. Het royementsaanhangsel werd bij brief van 4 juli 2013 aan curatoren toegezonden. De creditnota ter zake de premierestitutie over de periode juli t/m december 2013 werd hierbij gevoegd. Op dat moment liepen er bij MediRisk 51 claims tegen RVP, waarvan er in beginsel 39 in aanmerking kwamen voor vergoeding van het overeengekomen eigen risico ad € 5.000,00 per claim. MediRisk heeft voorgesteld dit eigen risico te verrekenen op voet van artikel 53 Faillissementswet en de curatoren hebben daarmee ingestemd.

Nadat SMC als doorstartende partij aanspraken van patiënten van het ziekenhuis ontving over de vóór 1 juli 2013 liggende periode en deze had doorgeleid naar MediRisk als verzekeraar, stelde MediRisk zich in een gesprek met de jurist van SMC op het standpunt dat deze aanspraken niet onder de dekking vallen van de aansprakelijkheidsverzekering van SMC. Dit met de onderbouwing dat de aansprakelijkheidsverzekering een claims-made verzekering is, waarbij heeft te gelden dat SMC als nieuw opgerichte entiteit geen schadeverleden heeft en een inlooprisico daarom niet zou kunnen worden verzekerd. Jegens de curatoren stelde MediRisk zich vervolgens op het standpunt dat de na 1 juli 2013 ingediende aanspraken die voortvloeiden uit handelen of nalaten van vóór 1 juli 2013 niet (meer) onder de dekking vallen van de per 1 juli 2013 beëindigde verzekering.

Hoewel de curatoren zich op het standpunt stelden dat zij met MediRisk een doorlopende dekking waren overeengekomen en er geen aanleiding was voor een uitloopdekking hebben zij, gelet op het standpunt van MediRisk, op 4 september 2013 MediRisk eerst telefonisch en later per e-mail verzocht een voorstel te doen voor uitloopdekking. Op 30 september 2013 heeft MediRisk curatoren laten weten dat zij daartoe op grond van de polis niet gehouden is en daartoe ook niet bereid is.

In de periode van 1 juli 2013 tot op heden hebben de curatoren (tenminste) elf aansprakelijkstellingen bereikt, die voortvloeien uit medische behandelingen tijdens de periode waarin RVP bij MediRisk verzekerd was.

De rechter-commissaris in het faillissement heeft de Curatoren ex artikel 68 Faillissementswet gemachtigd om jegens gedaagde in rechte op te treden.

De curatoren en SMC vorderen dat de voorzieningenrechter MediRisk, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij vonnis

primair en subsidiair

1. te bevelen om de op of na 1 juli 2013 binnengekomen, dan wel nog binnen te komen, aansprakelijkstellingen die voortvloeien uit medisch handelen tijdens de looptijd van de verzekering van Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis binnen 48 uur na betekening van dit vonnis onverkort in behandeling te nemen en te verzekeren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000, 00, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere dag dat MediRisk voor enige aan haar doorgeleide aansprakelijkstelling in strijd handelt met het bevel; en

meer subsidiair

2. te bevelen om de curatoren van de Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis binnen 48 uur na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis een aanbod te doen voor verzekering van het per 1 juli 2013 bestaande uitlooprisico, als bedoeld in rubriek F van de polisvoorwaarden MR05/2011, voor onbepaalde termijn tegen een premie die wordt gesteld op nihil, dan wel tegen een premie die niet hoger zal zijn dan een door U Edelachtbare in goede justitie te bepalen bedrag, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag dat MediRisk in strijd handelt met het bevel.

primair en subsidiair

3. MediRisk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.

De curatoren leggen primair aan hun vorderingen ten grondslag dat MediRisk een onafgebroken dekking dient te verstrekken voor aansprakelijkstellingen voortvloeiend uit medisch handelen die zijn gemeld na 1 juli 2013, doch die zich hebben voorgedaan in de achterliggende - verzekerde - periode. De curatoren stellen daartoe dat zij nadrukkelijk met MediRisk zijn overeengekomen dat er sprake zou zijn van “onafgebroken dekking”. De curatoren stellen dat binnen deze afspraak ook de claims zouden vallen zoals hiervoor beschreven. Hoewel de curatoren niet stellen dat sprake is van een juridische contractsovername, zoals bedoeld in artikel 6:159 BW, zijn zij wel van mening dat er materieel gezien sprake is van een contractsovername, dan wel een ononderbroken voortzetting. Volgens de curatoren is er op de dag van het faillissement en in de periode nadien tot 1 juli 2013 nadrukkelijk over gesproken dat het onwenselijk zou zijn dat er op enig moment geen verzekeringsdekking zou bestaan. Omdat juist dit de insteek was van alle gesprekken zijn de curatoren er vanuit gegaan dat de verzekeringsovereenkomst door SMC zou kunnen worden voortgezet alsof er sprake was van contractsovername. Daarbij wijzen de curatoren erop dat de polisvoorwaarden gelijk zijn gebleven en de premie voor 2013 al bij vooruitbetaling was voldaan. MediRisk had daarom volgens de curatoren geen enkel nadeel van de omzetting. MediRisk heeft in geen van de gesprekken of correspondentie gewezen op het uitlooprisico, zodat de curatoren er ook om die reden niet op bedacht zijn geweest dat MediRisk later het (formele) standpunt in zou nemen dat er sprake was van een beëindiging van de polis, zonder een uitloopdekking.

Subsidiair stellen de curatoren zich op het standpunt dat MediRisk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op artikel 9.4 dan wel dat het resultaat daarvan, te weten het onverzekerd zijn van de claims ingediend na 1 juli 2013 over de voorliggende periode, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daartoe voeren zij verschillende argumenten aan.

De curatoren wijzen er op dat een situatie als deze, te weten het faillissement van een ziekenhuis, tot voor kort ondenkbaar was. Bij het opstellen van de polisvoorwaarden is weliswaar een artikel opgenomen over een directe beëindiging van de verzekeringsovereenkomst in geval van een faillissement, maar in de praktijk werd dit eigenlijk niet gezien als een reële mogelijkheid. Tot het moment van het faillissement van het RVP. Nu sprake is van een zogenaamde claims made verzekering én de verzekeringsovereenkomst in beginsel per direct eindigt, betekent dit dat er een risico bestaat dat de in het ziekenhuis werkzame artsen niet verzekerd zijn voor hun beroepsaansprakelijkheid terzake van claims die ingediend worden na de faillissementsdatum en betrekking hebben op handelen/nalaten daarvoor. Dit is een maatschappelijk zeer onwenselijke situatie, zowel voor de betrokken zorgverleners als voor de (nabestaanden van) patiënten die een aanspraak na 1 juli 2013 hebben ingediend. De curatoren wijzen daarbij ook op de Moreel-ethische verklaring van MediRisk, waarin zij te kennen geeft ten allen tijde de belangen in het oog te houden van alle MediRisk stakeholders (zorginstellingen en zorgverleners) en de patiëntenbelangen die zij dienen, alsmede dat zij geen misbruik zal maken van haar zakelijke kennis en zal handelen in het belang van haar leden en klanten. MediRisk heeft volgens de curatoren naast haar verantwoordelijkheid als verzekeraar ook een maatschappelijke verantwoordelijkheid, die zij, indien zij een beroep doet op artikel 9.4 ernstig veronachtzaamt. De curatoren menen ook dat MediRisk nauwelijks in haar belangen wordt geschaad. Het RVP maakt immers, binnen de nieuwe entiteit een doorstart zonder enige onderbreking. MediRisk verzekert thans ook het SMC, waarbij het verzekerd belang naar de mening van de curatoren aldus gelijk is gebleven. De premie voor de verzekering is bij vooruitbetaling voldaan. Het te restitueren premiebedrag wordt thans gebruikt voor verrekening met het eigen risico van reeds ingediende claims. MediRisk loopt daarom volgens de curatoren ook geen financieel risico. De curatoren wijzen daarnaast op artikel 7:954 van het Burgerlijk Wetboek, dat slachtoffers en nabestaanden bij een aansprakelijkheidsverzekering een zogenaamde directe aanspraak bij de verzekeraar garandeert, om te voorkomen dat een aanspraak in de faillissementsboedel valt. Ook dit artikel pleegt de slachtoffers en nabestaanden te beschermen. Door zich op het standpunt te stellen dat er geen uitloopdekking bestaat zou MediRisk een ongerechtvaardigd financieel voordeel genieten. Immers, zij zou nu, ondanks dat er doorlopend premie is betaald, geen dekking hoeven bieden voor de claims die met betrekking tot medisch handelen voor 1 juli 2013, resulterend in een aansprakelijkstelling na die datum.

Daarbij stellen de curatoren dat MediRisk een waarschuwingsplicht had. Zij menen dat het, gelet op het doel van de gesprekken, te weten de ononderbroken voortzetting van de verzekeringsdekking in het belang van patiënten, RVP en haar artsen na faillissement, uit het oogpunt van zorgvuldigheid op de weg van MediRisk had gelegen om tijdig, dus voor 1 juli 2013, te melden dat er weliswaar een aansluitende verzekeringsdekking zou zijn, maar dat er geen sprake was voor de dekking voor claims ingediend na 1 juli 2013 voor gebeurtenissen van vóór die datum. De curatoren hebben daarbij nog gewezen op het zogenaamde Frequently Asked Questions (FAQ) formulier dat in de week na 24 juni 2013 op de website van MediRisk is gepubliceerd. Daaruit blijkt volgens de curatoren ook dat MediRisk uitging van doorlopende dekking. Bezoekers van de site werden gerustgesteld dat het RVP nog steeds verzekerd was. De curatoren menen daarom dat MediRisk naar alle redelijkheid geen beroep toe kan komen op artikel 9.4 van de polisvoorwaarden.

Meer subsidiair menen de curatoren dat MediRisk, gelet op de maatschappelijke gevolgen die haar formele standpunt heeft, gehouden is de curatoren een aanbieding te doen om het uitlooprisico alsnog te verzekeren. Curatoren menen daarbij primair dat de premie daarvoor op nihil gesteld zou moeten worden en subsidiair dat deze niet hoger zou mogen zijn dan een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag. Een en ander versterkt door het opleggen van een dwangsom. De curatoren erkennen weliswaar dat categorie F, waarin de uitloopdekking in de polisvoorwaarden wordt geregeld, niet op het polisblad is aangetekend en dat, voor zover dit artikel al van toepassing zou zijn, zij niet uiterlijk 30 dagen voor de beëindiging, zoals het artikel stelt, een verzoek hebben gedaan tot het doen van een aanbod, doch stellen dat de strekking van dit artikel alsnog gevolgd zou moeten worden, gelet op de grote gevolgen die het ontbreken van een uitloopdekking zal hebben. Rubriek F draagt nu juist het vangnetkarakter dat er in de onderhavige situatie zou moeten zijn. De curatoren wijzen ook op de handleiding Aansprakelijkheidsverzekering op basis van claims made uit juli 2010 van het Verbond van Verzekeraars (waarvan MediRisk lid is), waarin wordt aangegeven dat er bij het einde van de verzekering doorgaans een mogelijkheid zou moeten bestaan om het uitlooprisico te verzekeren.

MediRisk voert verweer. MediRisk betwist dat zij gesproken heeft over een doorlopende verzekering. Zij stelt dat tussen partijen is overeengekomen dat de oude polis zou worden beëindigd, er een “voorlopige dekking” werd verleend voor de tussenliggende periode, vervolgens een voorlopige dekking voor het SMC, gevolgd door een nieuwe verzekering. Zij verwijt de curatoren bovendien dat zij MediRisk niet op de hoogte heeft gesteld van het op handen zijnde faillissement of zelfs van het faillissement zelf. [A] heeft het faillissement uit de media vernomen en toen op eigen initiatief contact opgenomen met een van de voormalige bestuurders van het RVP. MediRisk voelde zich door de gang van zaken voor het blok gezet, en voelde zich, gelet op de grote maatschappelijke gevolgen, verplicht om een voorlopige dekking aan te bieden. MediRisk meent dat de polisvoorwaarden helder zijn. De verzekering eindigt bij faillissement en er is geen uitloopdekking overeengekomen.

Het had volgens MediRisk op de weg van de curatoren gelegen om, in eerste instantie als stille bewindvoerder en later in hun hoedanigheid van curator, met MediRisk in overleg te treden over de beëindiging van de verzekering en de gevolgen daarvan in het kader van de uitloopdekking. Het had volgens MediRisk eveneens op de weg van de curatoren gelegen, die daartoe immers juridisch onderlegd zijn, om het ontbreken van uitloopdekking van deze claims made verzekering te onderkennen en daarop toegesneden maatregelen te nemen, zoals bijvoorbeeld het onderzoeken van de mogelijkheid tot het instellen van een fonds. MediRisk betwist op de hierboven genoemde gronden eveneens dat er, in welke vorm dan ook, sprake is geweest van contractsovername. Zij heeft daar, zoals artikel 6:159 BW vereist, nooit mee ingestemd en zou daar ook nooit mee hebben ingestemd. MediRisk geeft aan dat, hoewel het RVP het eerste zíekenhuis in Nederland is waarvan het faillissement is uitgesproken, artikel 9.4 van de polisvoorwaarden een zeer gebruikelijke polisvoorwaarde is in aansprakelijkheidsverzekeringen, die in zijn algemeenheid niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel kan worden beschouwd. Dit onder meer omdat het verzekerd risico kan wijzigen in het kader van een faillissement. Meer in het bijzonder stelt MediRisk dat juist een faillissement een aanzuigende werking heeft op in te dienen claims, zodat er sprake is van een risicoverzwaring.

MediRisk stelt zich verder op het standpunt dat de curatoren geen beroep toekomt op artikel 6:248 BW omdat artikel 9.4 dient te worden aangemerkt als een zogenaamd kernbeding, nu MediRisk nadrukkelijk de dekking bij faillissement heeft uitgesloten. Met deze dekkingsomschrijving heeft MediRisk de grenzen omschreven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen. Dit staat de verzekeraars vrij.

MediRisk betwist dat zij op enigerlei wijze ongerechtvaardigd is verrijkt, dan wel dat zij een financieel voordeel behaalt door het faillissement van RVP. Zij wijst erop dat het teveel aan premie betaalde wordt verrekend met het eigen risico, zodat zij geen gelden ontvangt waar zij niet op grond van de verzekeringsovereenkomst recht op zou hebben.

MediRisk betwist dat zij een waarschuwingsplicht had. Zij meent dat van de curatoren als juridisch deskundigen bij uitstek verwacht had mogen worden dat zij de polisvoorwaarden kenden en op de juiste wijze zouden interpreteren. Dit behoort, zo stelt MediRisk, tot de kerntaak van een curator. MediRisk betwist dat er aan de zijde van de curatoren enige onduidelijkheid heeft kunnen bestaan over het beëindigen van de verzekeringsovereenkomst en het ontbreken van uitloopdekking. Zij heeft nooit de indruk gewekt dat de uitloopdekking er wel was. En hoewel de bestuurders van RVP in deze procedure geen partij zijn, heeft MediRisk aangegeven dat ook deze bestuurders, met wie de curatoren in nauw contact stonden, kennis droegen van de aanwezige verzekeringspolis. MediRisk verwijst naar het faillissementsverslag en geeft aan dat de curatoren reeds sinds 5 juni 2013 optraden als “stille bewindvoerders” onder meer om een doorstartscenario te begeleiden. Bestudering van de verzekeringsvoorwaarden, en meer in het verlengde daarvan overleg met de verzekeraar, had ook om die reden op de weg gelegen van de curatoren.

MediRisk betwist dat zij, op welke grond dan ook, gehouden zou zijn tot het aanbieden van uitloopdekking. In de eerste plaats is dit niet op het polisblad aangetekend en voorzover daarvan sprake had geweest hebben de curatoren een verzoek niet tijdig gedaan. Voor zover MediRisk daartoe wel gehouden zou zijn zal de berekening van de premie daarvoor tot problemen leiden. Daarbij wijst MediRisk op de aanzuigende werking die een faillissement heeft op in te dienen claims, maar ook op het feit dat inmiddels reeds 11 claims bekend zijn. MediRisk meent dat van haar niet kan worden gevergd dat zij een zogenaamd “brandend huis” verzekert, nu geen sprake meer kan zijn van een onzeker voorval.

MediRisk onderkent de onwenselijke maatschappelijke gevolgen die het ontbreken van de uitloopdekking heeft. Zij meent echter dat de gevolgen daarvan niet voor haar rekening dienen te worden gebracht. Daarbij wijst zij er ook op dat zij te waken heeft voor de (continuïteits)belangen van haar eigen leden. Zij is een Onderlinge zonder winstoogmerk en dient daarmee ook een maatschappelijk belang. Op dit moment is 60 tot 70% van de algemene ziekenhuizen bij MediRisk verzekerd.

Het wordt steeds lastiger om medische beroepsaansprakelijkheid te verzekeren. MediRisk acht zich daarom gehouden haar grenzen als verzekeraar duidelijk te stellen en te bewaken.

Daarnaast stelt MediRisk dat zij door de doorstart bij de behandeling van nagekomen claims in haar belangen geschaad wordt, nu informatie over gebeurtenissen uit het verleden door de doorstart voor MediRisk lastiger te verkrijgen zal zijn.

MediRisk betwist tot slot dat sprake is van een spoedeisend belang.

De voorzieningenrechter acht het belang van de curatoren evident, dat is niet het geval ten aanzien van SMC. Immers, eventuele naclaims onder de RVP-polis komen naar haar aard niet voor rekening of risico van SMC, althans niet bij de huidige opstelling van alle betrokken partijen over hun onderlinge rechtsverhouding. Hoewel aannemelijk is dat oud-patiënten van RVP thans naar het SMC zullen gaan en er een groot aantal artsen die mogelijk met de claims worden geconfronteerd eerst werkzaam waren voor RVP en thans voor SMC, betekent dit niet dat SMC in deze procedure een zelfstandig procesbelang heeft. SMC heeft slechts een afgeleid belang en zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

De curatoren stellen dat sprake is van een spoedeisend belang. Zij stellen dat aansprakelijkstellingen van (nabestaanden van) patiënten van RVP betrekking hebben op schade door dood of letsel. Uit de aard van de schade en oogpunt van slachtofferbescherming hebben de patiënten er belang bij dat de aanspraken zo spoedig mogelijk worden onderzocht en afgewikkeld. Ook de bij RVP werkzame artsen krijgen te maken met claims waarvoor zij (mogelijk) aansprakelijk zijn, waarvoor zij (mogelijk) niet verzekerd zijn en die zij (mogelijk) niet zullen kunnen voldoen, met alle gevolgen van dien. Deze onzekerheden leiden aldus bij een aanzienlijk aantal mensen tot grote onrust. Het afwachten van een bodemprocedure kan bezwaarlijk van deze mensen gevergd worden. MediRisk betwist het spoedeisend belang en stelt dat onderzoeken naar medische aansprakelijkheid naar haar aard vaak al langere tijd vergen. MediRisk meent daarom dat geen sprake is van een acute situatie.

De voorzieningenrechter overweegt dat de curatoren zich in eerste instantie op het standpunt stellen dat sprake is van een overeenkomst op grond waarvan MediRisk gehouden is dekking te verlenen en in tweede instantie dat zij gehouden is in onderhandeling te treden over het verlenen van een uitloopdekking. De boedel, die door de curatoren in deze procedure wordt vertegenwoordigd, heeft baat bij duidelijkheid en voortvarendheid in de oplossing van het ontstane probleem. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de vordering, in aanmerking genomen de betrokken belangen en de omstandigheden van dit geval, naar haar aard een spoedeisend karakter draagt.

De primaire grondslag van de vordering van de curatoren is gelegen in de stelling dat er sprake is van een doorlopende, althans aansluitende verzekeringsovereenkomst, waarin de in de polis uitgesloten uitloopdekking reeds is verdisconteerd.

Vast staat dat tussen de curatoren en MediRisk op geen enkel moment vóór 1 juli 2013 is gesproken over de uitloopdekking. Dit is derhalve nooit onderdeel geweest van de onderhandelingen. De stelling van de curatoren dat steeds gesproken is over aansluitende of doorlopende dekking en dat de insteek steeds is geweest dat het RVP ten alle tijde verzekerd moest zijn, is niet voldoende om - in kort geding - aan te nemen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een verzekeringsovereenkomst als ware dit een doorlopende verzekering, zonder dat uitloopdekking voor de aflopende polis noodzakelijk was in een situatie waarin uit de polis blijkt dat uitloopdekking niet is verzekerd. Uit de stellingen van partijen, alsmede uit de e-mail correspondentie in de periode van 24 juni 2013 tot begin juli 2013, blijkt dit in ieder geval niet. Op 28 juni 2013 heeft de advocaat van MediRisk uitdrukkelijk bevestigd dat MediRisk alleen zou instemmen met een tijdelijke verlenging van de verzekering indien namens de curatoren zou worden ingestemd met beëindiging van de oude polis per 1 juli 2013. De curatoren hebben zich daarmee uitdrukkelijk akkoord verklaard. De oude polis is geroyeerd en ook daarvan hebben de curatoren een afschrift ontvangen. Bovendien kenden de curatoren de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst, althans, zij worden die in hun hoedanigheid van curatoren in ieder geval geacht te kennen. Partijen verwijten elkaar over en weer dat de uitloopdekking niet ter sprake is gebracht. Daarop wordt nog teruggekomen. Voor zover de vordering erop ziet dat uitloopdekking gelet op alle omstandigheden van het geval tegen een premie van nihil door de voorzieningenrechter zou moeten worden vastgesteld geldt dat een dergelijke vordering in feite identiek is aan de primaire vordering en overigens ook afgewezen moet worden omdat door de curatoren weliswaar een beroep – in allerlei vormen – op de redelijkheid en billijkheid is gedaan als grondslag voor een dergelijke vordering maar zij niet hebben onderbouwd welke belangen van de boedel daarmee gebaat zouden zijn in verhouding tot de belangen van MediRisk om premie voor de uitloopdekking te ontvangen.

Van belang is wel de vraag wat er gebeurd zou zijn indien de uitloopdekking wél zou zijn besproken rond de datum van het faillissement van het ziekenhuis. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft MediRisk op vragen van de voorzieningenrechter geantwoord dat er (a) geen polissen zijn voor zorginstellingen zoals RVP waarop het uitlooprisico is meeverzekerd en dat (b) in alle gevallen waarin eerder entiteitswisselingen van zorginstellingen zijn opgetreden door bijvoorbeeld fusie, overname, verkoop of anderszins er in overleg tussen alle betrokkenen een oplossing voor het in- en uitlooprisico is gevonden, al dan niet aan de hand van de in de pleitnotities van MediRisk opgenomen richtlijnen van MediRisk voor het berekenen van premie voor uitloopdekking. Uit de ter zitting geciteerde tekst uit de handleiding Aansprakelijkheidsverzekering op basis van claims made uit juli 2010 van het Verbond van Verzekeraars blijkt ook wel dat dekking van het uitlooprisico het uitgangspunt is bij het beëindigen van een claims-made polis. In het onderhavige geval heeft zodanig overleg niet plaats gevonden. In eerste instantie omdat het tijdens het overleg over de doorstart en de in die periode te verlenen verzekeringsdekking niet ter sprake is gekomen, en in tweede instantie omdat MediRisk zich in een later stadium op het standpunt heeft gesteld daartoe niet bereid te zijn. Anders dan ten aanzien van de vraag of er – op welke grondslag dan ook – overeenstemming zou zijn bereikt tussen partijen over een doorlopen van de verzekering respectievelijk een vorm van contractsovername – die vraag wordt in dit kort geding ontkennend beantwoord – acht de voorzieningenrechter het, mede gelet op de contractuele verhouding waarin RVP en MediRisk tot elkaar stonden, voorshands op basis van hetgeen in dit kort geding is aangevoerd in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat (a) MediRisk de curatoren niet direct na het uitspreken van het faillissement heeft geïnformeerd over het ontbreken van uitloopdekking, althans de visie van MediRisk daarop en (b) dat MediRisk zich ten opzichte van RVP in de correspondentie kort na het faillissement heeft beroepen op het ontbreken van uitloopdekking onder de polis nu ter zitting is gebleken dat deze omstandigheid eerder nooit een bezwaar is geweest voor het (onderhandelen over het) verlenen van uitloopdekking. De voorzieningenrechter acht het in aansluiting hierop voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de omstandigheid dat MediRisk geweigerd heeft een aanbod te doen om de uitloopdekking te verzekeren in strijd zal achten met de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat de curatoren in de visie van MediRisk niet adequaat hebben gehandeld en volgens MediRisk meerdere beroepsfouten zouden hebben gemaakt bij het behandelen van dit aspect van het faillissement doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan de mededelingsplichten die op MediRisk als professioneel verzekeraar tegenover haar lid/verzekerde RVP, althans de curatoren daarvan na het uitspreken van het faillissement rustten ten tijde van het uitspreken van het faillissement en haar overige verplichtingen in de daaropvolgende periode.

Door MediRisk is omstandig betoogd dat RVP een ‘slecht’ risico is gaan vormen als gevolg van omstandigheden die zich de laatste jaren voor het faillissement in en rond het door RVP geëxploiteerde ziekenhuis hebben voorgedaan. Daarnaast heeft MediRisk gewezen op de door haar veronderstelde aanzuigende werking van het faillissement op claims onder de betrokken polis. Tenslotte heeft MediRisk gewezen op de claims die na faillissementsdatum – en mogelijk voor 1 juli 2013 – zijn ingediend. Op grond van de voorafgaande beoordeling zal MediRisk gelast worden te gaan onderhandelen met de curatoren over het uitlooprisico op basis van een aanbod dat gedaan had moeten worden op de kortst mogelijke termijn na het uitspreken van het faillissement van RVP. Factoren die zich vóór het aflopen van die termijn hebben voorgedaan kunnen uiteraard verdisconteerd worden in dat aanbod respectievelijk de daarop volgende onderhandelingen.

De voorzieningenrechter zal de veroordeling sanctioneren met een dwangsom, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd. De voorzieningenrechter zal deze dwangsom maximeren zoals in het onderstaande overwogen.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen in dit kort geding geen verdere bespreking.

De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding om de proceskosten te compenseren in dier voege dat partijen de eigen proceskosten dragen.

De voorzieningenrechter

verklaart SMC niet ontvankelijk in haar vordering;

gelast MediRisk om in onderhandeling te treden met de curatoren van de Stichting Ruwaard van Putten ziekenhuis over de verzekering van het uitlooprisico onder de MediRiskMaat polis die tussen MediRisk en het ziekenhuis heeft gelopen tot 1 juli 2013 op basis van een aanbod zoals omschreven onder ro 4.7 door MediRisk, dat gedaan moet worden binnen 4 weken na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat MediRisk in gebreke blijft aan het in overweging 5.2 van dit vonnis bepaalde te voldoen, tot een maximum van € 500.000,00.

compenseert de proceskosten zodanig dat partijen de eigen kosten dragen;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.1.