Hof 's-Hertogenbosch, 27-07-2021, nr. 200.269.511, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 10 juli 2017 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten ten behoeve van de verbouwing van een voormalig cafépand aan de [adres] te [plaats] tot woning.

De afgesproken werkzaamheden betroffen onder andere de aanleg van een nieuw toilet, het renoveren van een bestaand toilet, een woonkamer, een keuken en een badkamer. Het betrof onder meer het aanbrengen van plafonds en vloeren, het aanleggen van elektra, waterleidingen en afvoervoorzieningen, alsmede het oprichten van tussenmuren en het plaatsen van sanitair.

De werkzaamheden zijn geoffreerd voor een aanneemsom van € 39.887,65 (inclusief btw), in termijnen te betalen. [geïntimeerde] heeft in totaal 70% van de aanneemsom betaald, te weten € 27.921,35.

[geïntimeerde] en [appellant] zijn nadien ook nog mondeling werkzaamheden overeengekomen die met name het renoveren van de (slaap)kamers op de bovenverdieping betroffen. Voor dit werk is geen prijs afgesproken, afgezien van een vierkante meterprijs voor cementvezelplaten.

Tijdens de werkzaamheden werden partijen geconfronteerd met onverwacht meerwerk in het kader van onder andere aanleg van elektra, verwijderen van asbest en metsel- en vloerwerk. [appellant] heeft het overgrote deel van het meerwerk vooraf niet begroot en [geïntimeerde] geen mededelingen gedaan van de te verwachten kosten en duur van de werkzaamheden.

[appellant] heeft een meerwerkfactuur opgesteld van € 22.191,31 (inclusief btw). [geïntimeerde] heeft geprotesteerd en in november 2017 deze meerwerkfactuur onbetaald gelaten. [appellant] heeft zijn werkzaamheden neergelegd.

Daarop heeft een bemiddelaar, [bemiddelaar] , werkzaam bij de brancheorganisatie voor klussenbedrijven VLOK, met beide partijen overleg gevoerd. In het kader van de bemiddeling is door [appellant] op 26 december 2017 een opstelling van werkzaamheden gemaakt waarop door [geïntimeerde] is gereageerd per e-mail op 29 december 2017. Vervolgens heeft [bemiddelaar] op 30 december 2017 aan partijen per e-mail een ‘tussenoplossing’ voorgelegd waarin het volgende is opgenomen: “Hierbij had ik u het voorstel willen toesturen om te komen tot een afspraak over:1. de verrichtte en te verrichten werkzaamheden door de heer [appellant]2. de bevestiging van het daarvoor door [geïntimeerde] in totaal te betalen vaste totaalbedrag (tijdens de bemiddelingsgesprekken 58.000 euro voorgesteld, incl. BTW), en3. de datum van oplevering

Door allerlei omstandigheden zijn er ten opzichte van de afspraken die zijn neergelegd in de offerte van 10 juli 2017 meer werkzaamheden in beeld gekomen, die hebben geleid tot meer kosten en meer tijdsverloop. Doel is niet om te komen tot een oordeel over dit alles, maar om nu alsnog te komen tot duidelijke afspraken om tot een goede afronding van de werkzaamheden te komen. Voor beide partijen staat veel op het spel, maar door de tijdsdruk is er voor beide partijen weinig ruimte voor keuzes.

De heer [appellant] heeft een nieuwe totaal-opstelling gemaakt dd 26 december 2017. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd in de mail van 29 december 2017.

Tijdens mijn gesprekken vandaag met u beiden werd duidelijk, dat we vandaag niet kunnen komen tot overeenstemming over de eerste twee punten. Daarom stel ik het volgende voor:

Punt 1 als basis voor het te bepalen totaalbedrag onder punt 2. proberen we volgende week gezamenlijk vast te stellen. Ik zal daartoe een overzicht maken van de zaken die zijn vermeld in:a. de offerte van 10 juli 2017b. het overzicht van de heer [appellant] dd 26 december 2017, en c. de punten die [geïntimeerde] heeft genoemd in de mail van 29 december.

Om de werkzaamheden vanaf 2 januari a.s. toch te kunnen laten voortgaan is een tussenoplossing nodig. Daartoe heb ik tijdens de gesprekken vandaag de volgende punten voorgelegd:

1. het leggen van de dekvloer beneden wordt op 15 januari 2018 uitgevoerd.2. de droogtijd zal 6 weken vergen, maar na 4 weken zal een meting worden uitgevoerd of de vereiste droogte van de vloer eerder kan worden bereikt (vochtigheidsgrens 1.8) [geïntimeerde] kan dan besluiten over het voortzetten van de werkzaamheden op de vloer; als die doorgaan zonder dat de vereiste droogte is bereikt, zal dat ten koste gaan van de garantie op het eindresultaat van de vloer met betrekking tot schade als gevolg van de vocht.3. beide partijen hebben bevestigd dat er geen isolatielaag wordt aangebracht.4. De dekvloer zal gemiddeld 5 cm dik zijn, waardoor de deuren zullen moeten worden ingekort (niet begrepen in de eerder offerte).5. Voor de tussentijdse betalingen wordt uitgegaan van een totaal eindbedrag dat [geïntimeerde] heeft genoemd, te weten 53.000 euro. Dit wordt verminderd met een eindtermijn van 10.000 euro. Van het resterende bedrag van 43.000 is reeds 27.000 betaald. Voorstel is dat [geïntimeerde] begin komende week (03-01) een termijnbedrag van 8.000 betaalt aan de [appellant] en een termijnbedrag van 8.000 euro op 07-02-2018.

Graag verneem ik van u beide een akkoord met retourmail. Die zal ik dan aan u beiden over en weer bevestigen. Op 3 januari neem ik dan contact met u beiden op naar aanleiding van het overzicht dat ik voor u zal maken.”

[geïntimeerde] schrijft op 31 december 2017 aan [bemiddelaar] in reactie op het voorstel:

“Ik zal accoord gaan met het voorstel (ik heb geen andere keus).

Ik heb wel nog een paar kanttekeningen, waarvan ik hoop dat ze meegenomen kunnen worden in het uiteindelijke voorstel.

[…]

3. dat ik nog eens wil benadrukken dat ik wederom een eerste aanbetaling doe (3/1/2018), voordat überhaupt het werk gestart wordt en de tweede aanbetaling heel ruim ligt, voordat de oplevering plaats gaat vinden. […] En zeker na alle problemen vind ik dit een heel wankel iets. […]

Ik zal mijn bevindingen nogmaals eens doornemen om het definitieve voorstel te kunnen aanvullen cq bevestigen aankomende week.”

Op 1 januari 2018 schrijft [geïntimeerde] aan [bemiddelaar] in een e-mail met als onderwerp: “toevoeging uitwerking definitief plan”:

“Ik heb nogmaals naar de opstelling gekeken, zoals vermeld in de mail.

Heb alles nogmaals naast elkaar gelegd.

Heb nog wat aanpassingen/toevoegingen die vermeld staan en besproken zijn door mij en [appellant] in de offerte van 10/7/2017 […] die U mee kunt nemen in het definitieve voorstel. Andere heb ik al vernoemd in mijn andere mail. Ik heb het idee dat ik nu echt alles omschreven moet worden en niets meer kan dmv gesprek. Ik vind het erg dat ik in deze het vertrouwen zo kwijt ben geraakt.”

Na deze opmerkingen volgt een opsomming van werkzaamheden, zoals die volgens [geïntimeerde] zijn overeengekomen op 10 juli 2017.

[geïntimeerde] heeft begin januari 2018 nog een bedrag van € 8.000,00 betaald, waarop [appellant] enige werkzaamheden, die door hem waren stilgelegd, heeft hervat. Op 10 januari 2018 heeft [appellant] aan de bemiddelaar een planning gezonden waaruit blijkt dat het werk in week 9 van dat jaar volledig gereed zou zijn. Partijen hebben vervolgens veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd over de nog te verrichten werkzaamheden maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

Omdat [geïntimeerde] vervolgens een tweede bedrag van € 8.000,00 niet betaalde, heeft [appellant] zijn werkzaamheden op 23 februari 2018 opnieuw gestaakt. Begin maart 2018 is de bemiddeling gestopt.

[geïntimeerde] heeft een bouwkundig expert ingeschakeld, werkzaam bij Bureau voor Bouwpathologie BB uit [plaats] . Deze heeft op 12 maart 2018 een onderzoek verricht in het bijzijn van [geïntimeerde] en [appellant] . De expert heeft op 1 mei 2018 zijn rapport afgerond.

Op 2 mei 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld en hem een termijn gegeven voor het afronden van het overeengekomen werk, het herstel van gebreken en het nalopen van de elektra, een en ander conform de bevindingen van de expert. [geïntimeerde] heeft voorts betaling van de laatste termijn van het werk (30% van de aanneemsom) opgeschort.

[appellant] heeft geen herstel, bouw- of controlewerkzaamheden meer uitgevoerd, waarop [geïntimeerde] een derde heeft ingeschakeld om de renovatie af te ronden.

[geïntimeerde] heeft op 26 juni 2018 de elektrische installatie laten beoordelen door [bedrijf] , Onderhoud, Keuring Elektro Service B.V. uit [plaats] .

[geïntimeerde] heeft bij brief van 16 augustus 2018 aan [appellant] geschreven de overeenkomst partieel te ontbinden.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] – verkort weergegeven – gevorderd:- te verklaren voor recht dat de overeenkomst van aanneming van werk is ontbonden,althans deze alsnog te ontbinden;- [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van € 11.931,19 en € 13.723,10 en tot betaling van de expertisekosten van in totaal € 1.779,40, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 augustus 2018 tot aan de dag van voldoening.Tevens heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de (na)kosten van het geding in eerste aanleg vermeerderd met wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet volledig is nagekomen en dat [geïntimeerde] teveel heeft betaald voor hetgeen wel is uitgevoerd, terwijl dat deel bovendien gebreken vertoont. [geïntimeerde] heeft haar vorderingen deels gegrond op een ongedaanmakingsverbintenis wegens ontbinding (art. 6:271 BW) dan wel onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) en deels op een waardevergoedingsverbintenis wegens ontbinding (art. 6:272 BW) dan wel wanprestatie (art. 6:74 BW).

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het vonnis van 4 september 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van beide instanties als ook in de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag van voldoening.

Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. In beide grieven betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen op 31 december 2017 geen overeenstemming is bereikt over de nadere aannemingsovereenkomst. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] bij e-mail van 31 december 2017 heeft geschreven: “Ik zal accoord gaan met het voorstel”. Daaraan doen niet af de kanttekeningen die [geïntimeerde] in dezelfde e-mail nog heeft geplaatst, aangezien die kanttekeningen geen betrekking hadden op de omvang en de aard van de nog uit te voeren werkzaamheden, aldus [appellant] . Dat [geïntimeerde] de dag erna in een e-mail met allerlei aanvullende werkzaamheden over de brug kwam, doet aan het de dag ervoor gegeven akkoord evenmin af, aldus [appellant] . Uit de toelichting op de grieven blijkt dat het standpunt van [appellant] in de kern erop neerkomt dat hij zijn werkzaamheden mocht opschorten nadat [geïntimeerde] de uit de nadere overeenkomst van 31 december 2017 voortvloeiende tweede termijn van € 8.000,= onbetaald had gelaten. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat de stellingen van [geïntimeerde] over gebrekkige en onvolledige uitvoering van de werkzaamheden niet in de weg staan aan het beroep op opschorting en schuldeisersverzuim. Volgens [appellant] kunnen de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte rapporten niet dienen ter onderbouwing van de gevorderde bedragen aangezien die rapporten gebaseerd zijn op schattingen.

Van de zijde van [geïntimeerde] is – kort weergegeven – tegen de grieven naar voren gebracht dat [geïntimeerde] niet expliciet en ondubbelzinnig heeft ingestemd met enig voorstel en dat zij ook in haar e-mail van 31 december al schrijft dat na 31 december 2017 nog een definitief voorstel had moeten volgen, hetgeen niet meer is gebeurd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] geen opschortingsbevoegdheid toekwam aangezien er nog geen sprake was van een tekortkoming aan haar zijde ten tijde van de opschorting van de werkzaamheden en dat die opschorting niet gerechtvaardigd was.

Ter beoordeling ligt aldus de vraag voor of het opschortingsverweer dat [appellant] heeft gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde] slaagt. Het hof stelt daarbij voorop dat conform de hoofdregel van art. 150 Rv. de stelplicht en bewijslast van het beroep op een rechtsgeldige opschorting van de werkzaamheden op [appellant] rust. [appellant] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat op 31 december 2017 tussen partijen overeenstemming was bereikt over betaling door [geïntimeerde] van een tweede termijn van € 8.000,= per 7 februari 2018 en dat [geïntimeerde] in gebreke bleef met betaling van die tweede tussen partijen overeengekomen termijn. De eerste grief van [appellant] treft in zoverre doel dat naar het oordeel van het hof tussen [geïntimeerde] en [appellant] op 31 december 2017 overeenstemming is bereikt over de door [bemiddelaar] voorgestelde tussenoplossing. Gelet op de verklaringen door [geïntimeerde] in haar e-mail (o.a. “Ik zal accoord gaan met het voorstel ( ik heb geen andere keus).” mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in beginsel akkoord was met de door [bemiddelaar] voorgestelde tussenoplossing, waaronder de betaling van twee termijnen van € 8.000,= (en aldus betaling van de tweede termijn per 7 februari 2018).

Dit betekent nog niet dat daarmee het beroep van [appellant] op opschorting slaagt. Daarvoor moet immers vast komen te staan dat voldaan is aan de vereisten zoals deze in art. 6:52 en art. 6:262 BW zijn opgenomen. In dit laatste artikel is voor wederkerige overeenkomsten bepaald dat wanneer een van de partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij dan bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Dit betekent aldus dat [appellant] hooguit bevoegd is die verplichtingen op te schorten die tegenover de verplichting tot betaling van de tweede termijn staan. Om dit te beoordelen is de inhoud en uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken relevant en de stand van zaken op het moment dat [appellant] zijn werkzaamheden opschort. Daarbij komt het niet alleen aan op de zuiver taalkundige uitleg van de tekst van de afspraken, maar op de bedoeling die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:PHR:1981:AG4158). Het hof acht daarbij in dit geval relevant dat de tussentijdse oplossing is getroffen in de context van een mediationtraject, dat partijen zijn ingegaan nadat tussen partijen al discussie was ontstaan over de uitvoering van de (meerwerk)werkzaamheden. In dat licht moet ook de inhoud van de e-mail van [geïntimeerde] van 31 december 2017 worden gezien, waarin zij schrijft dat zij nogmaals haar bevindingen zal doornemen die verwerkt dienen te worden in het definitieve voorstel alsmede de inhoud van de e-mail een dag later waarin zij uitdrukkelijk vermeldt welke werkzaamheden dienen te worden verricht in het kader van de verdere uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Voorts is van belang dat in de periode na 31 december 2017 de discussie tussen partijen over de uit te voeren werkzaamheden volop voortduurde en de onenigheid daarover in feite steeds groter werd.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de e-mails van [geïntimeerde] van 31 december 2017 en 1 januari 2018 in onderlinge samenhang bezien, anders dan [appellant] aanvoert, juist wel dat [geïntimeerde] kanttekeningen en feitelijk voorwaarden verbond aan de aard en de omvang van de nog uit te voeren werkzaamheden. Gelet op een en ander mocht [appellant] er in redelijkheid niet op vertrouwen dat sprake was van een onvoorwaardelijke verplichting van [geïntimeerde] om de tweede termijn van € 8.000,-- te betalen op het moment van de opschorting van de werkzaamheden door [appellant] . Juist over de inhoud en aard van de nog uit te voeren werkzaamheden bleven partijen het oneens. Door [appellant] is niet gesteld welk deel van de werkzaamheden door hem was uitgevoerd en hoe dit deel zich verhoudt tot de omvang van de betalingsverplichtingen op het moment van de opschorting. Dit lag wel op zijn weg nu het aan hem is om te onderbouwen dat hij niet verplicht kon worden tot het verder verrichten van werkzaamheden alvorens er een tweede termijn betaald zou moeten worden. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat hij na betaling van de eerste termijn slechts mondjesmaat zijn werkzaamheden heeft hervat. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing gewezen op de inhoud van rapporten die Bureau voor Bouwpathologie BB en [bedrijf] hebben opgesteld, waarin diverse specifieke gebreken en door [appellant] onuitgevoerde werkzaamheden zijn opgesomd. [appellant] heeft de inhoud van deze rapporten weliswaar betwist, maar ter motivering van deze betwisting heeft hij er louter op gewezen dat de percentages en bedragen in de rapporten gebaseerd zijn op schattingen (‘nattevingerwerk’). [appellant] is daarbij niet ingegaan op specifieke posten en verwijten die in de rapporten zijn opgesomd, terwijl dat in het kader van zijn betwisting van de inhoud van de door [geïntimeerde] gestelde gebreken en onvolledig uitgevoerde werkzaamheden wel verwacht had mogen worden.

Daarnaast blijkt uit de context van de tussentijdse afspraken dat de tweede termijn de laatste termijn is voor de opleveringstermijn van € 10.000,= en dat oplevering medio maart 2018 gepland was. [geïntimeerde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt (en [appellant] heeft dit ook niet betwist) dat verschillende van de afgesproken werkzaamheden door hem onvolledig en /of gebrekkig zijn uitgevoerd.

Kortom, [appellant] heeft onvoldoende gesteld over de aard en omvang van zijn verplichtingen die tegenover de betaling van de tweede termijn stonden om gerechtigd te zijn de resterende werkzaamheden op te schorten.

De slotsom luidt dat het beroep van [appellant] op opschorting van zijn werkzaamheden ongegrond is en ook zijn beroep op schuldeisersverzuim dat op dezelfde stellingen is gebaseerd. Verder zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden beslissing. Zo is er geen grief aangevoerd tegen de hoogte van de toegewezen vordering van [geïntimeerde] . Voor zover [appellant] met de betwisting van de hiervoor vermelde rapporten heeft beoogd daar tegen te grieven, wordt die grief verworpen, gelet op het hiervoor onder 6.8 overwogene over die betwisting. De beide door [appellant] aangevoerde grieven tegen het vonnis van de rechtbank treffen geen doel. Het hof zal het vonnis van 4 september 2019 dan ook bekrachtigen.

Daarbij zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.106,00 aan griffierecht en op € 2.884,00 ( twee punten x € 1.442,00) aan salaris advocaat. Door [geïntimeerde] is ook wettelijke rente over de proceskosten en nakosten gevorderd. Deze zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de arrestdatum.