9.2.6.3 Het permanent establishment report

In 2001 heeft de OESO deel 2 van de permanent establishment discussion draft gepubliceerd. Hierin wordt ingegaan op de toepassing van de zelfstandigheidsfictie op een vaste inrichting van een bank. Op 4 maart 2003 en 21 december 2006 zijn herziene versies verschenen. Tevens zag op 4 maart 2003 deel 3 van de discussion draft on attribution of profits to permanent establishment met de titel ‘Enterprises carrying on global trading of financial instruments’ het licht. Deel 3 is eveneens op 21 december 2006 herzien. In 2005 verscheen deel 4 van de permanent establishment discussion draft over de toerekening van de winst aan een vaste inrichting van een verzekeringsmaatschappij. Deel 4 is herzien op 23 augustus 2007. De delen 2 tot en met 4 zijn op 17 juli 2008 definitief vastgesteld.

Op grond van de ‘authorised OECD approach’ dient het kapitaal van een vaste inrichting in overeenstemming te zijn met de activa die zij gebruikt en de risico’s die zij loopt. In vergelijking met niet-financiële instellingen is een juiste inschatting van de risico’s ten aanzien van een bank in dat kader van groot belang: ‘In a banking business, a proper evaluation of “risks assumed” is of prime importance. Banking, like other financial businesses, is based on taking on (assuming) risks from customers, and it is these risks which are particularly relevant when performing a functional and factual analysis under the authorised OECD approach because they require capital to support them.’1

Het uitgangspunt bij de toerekening van kapitaal aan een vaste inrichting van een bank is daarom dat het kapitaal voornamelijk dient ter dekking van de risico’s die de bank loopt: ‘The factual starting point for the attribution of capital is that a bank’s capital is primarily required to support the risks assumed by the bank through its making of loans (and to support the risks associated with offbalance sheet items such as undrawn commitments to make loans). This capital must be regarded as following those risks.’2

Hoe kunnen deze risico’s worden gemeten? Daarbij kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij de internationaal geaccepteerde normen die zijn vastgesteld door het Bazel comité.3 Het Bazel comité is het orgaan dat de internationaal aanvaarde standaard vaststelt voor ‘capital adequacy’ van banken. Deze standaard is vastgelegd in het Bazel akkoord van 1988. Het akkoord is sindsdien regelmatig aangepast. Een bank heeft voldoende kapitaal nodig om verliezen te kunnen absorberen die voortvloeien uit de risico’s die zij loopt, zoals het risico dat een klant een lening niet kan terugbetalen. Om de klanten van een bank te beschermen, wordt daarom van de bank geëist dat zij over voldoende kapitaal beschikt, waarbij het minimumkapitaal wordt gerelateerd aan de risico’s die zij loopt. Het risico dat een bank loopt, wordt in aanmerking genomen door de activa van de bank te ‘wegen’ voor kredietrisico, marktrisico en operationeel risico.4, 5

Daarnaast kan ook het systeem worden gebruikt dat de bank zelf hanteert om de risico’s te meten. Dat systeem moet dan wel zijn goedgekeurd door de toezichthouder en consistent worden toegepast. Bovendien moeten de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan het systeem kenbaar worden gemaakt aan de belastingautoriteiten van zowel de vaste-inrichtingstaat als de hoofd-huisstaat om hen in staat te stellen te beoordelen of dit systeem in overeenstemming is met de ‘authorised OECD approach’.6

Vervolgens kan worden bepaald hoeveel eigen vermogen nodig is om de risico’s te dekken. Deel 2 van het permanent establishment report onderscheidt dezelfde benaderingen als deel 1. De geautoriseerde benaderingen zijn de thin capitalisation approach en de capital allocation approach (in het concept van 2001 aangeduid als de BIS ratio benadering7). In de capital allocation ap proach wordt het ‘free capital’ van de bank waarvan de vaste inrichting onderdeel is, toegerekend op grond van de verhouding van de ‘risk weighted’ activa van de vaste inrichting tot de ‘risk weighted’ activa van de gehele bank. De quasi thin capitalisation approach mag als safe harbour worden gebruikt. In deze benadering is het ‘free capital’ van de vaste inrichting ten minste gelijk aan het minimum ‘regulatory capital’ dat een vergelijkbare onafhankelijke bank zou hebben.

In deel 2 van het permanent establishment report wordt vastgesteld dat er geen internationale consensus is over de manier waarop het ‘free capital’ van een vaste inrichting moet worden bepaald.8 Elk van de drie methoden die zijn beschreven, zou in het algemeen in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel. Wel is het mogelijk dat een bepaalde benadering in een specifiek geval tot een resultaat leidt dat niet arm’s length is. In dat geval kan een andere benadering de voorkeur verdienen.9

De algemene principes om een ‘dealing’ in aanmerking te nemen tussen het hoofdhuis en een vaste inrichting die uiteen zijn gezet in deel 1 van het permanent establishment report gelden evenzeer voor een bank.10 Het antwoord op de vraag of ‘any movement of funds’ is te beschouwen als een ‘treasury dealing’ is dus afhankelijk van een functionele en feitelijke analyse van de ‘dealing’ en van de voorwaarden waaronder deze transactie is uitgevoerd. Ten aanzien van een bank is daarbij met name van belang welke risico’s met betrekking tot de ‘treasury dealing’ worden gelopen.11

Is bepaald hoeveel eigen vermogen de vaste inrichting zou moeten hebben en is dat meer dan het eigen vermogen volgens de balans van de vaste inrichting, dan mag dan aftrek van de rente worden beperkt conform de regels van het vaste-inrichtingland.12 Is het eigen vermogen volgens de balans van de vaste inrichting hoger dan het arm’s length eigen vermogen, dan wordt bij het berekenen van de winst van de vaste inrichting uitgegaan van het arm’s length eigen vermogen.13