3.3.1.1.0 Inleiding

Het Engelse recht kent geen algemeen leerstuk van achterstelling van leningen1 van aandeelhouders. Het Engelse recht staat daarbij in het algemeen erg onwelwillend tegenover achterstelling, omdat het inbreuk maakt op het pari passu beginsel. Tot in begin jaren negentig van de vorige eeuw was het zelfs een onderwerp van discussie of partijen onderling rechtsgeldig achterstelling konden overeenkomen.2 In Re Maxwell werd uiteindelijk geoordeeld dat dit mogelijk is.3 Zo oordeelde rechter Vinelott als volgt:

Tegen de achtergrond waarbij achterstelling op grond van partijafspraak reeds met argusogen wordt bezien, is het niet verwonderlijk dat het Engelse recht geen regeling kent die voorziet in de achterstelling van leningen van aandeelhouders5 zonder dat de aandeelhouder daarmee heeft ingestemd. Wel heeft de commissie Cork een voorstel gedaan tot achterstelling (daar deferment genoemd) van aandeelhouders- en intragroepleningen. Dit voorstel is echter nooit overgenomen. De argumenten voor achterstelling zijn m.i. overtuigend en de commissie Cork meende ook dat het van groot belang was dat het Engelse recht een regeling voor de status van aandeelhoudersleningen zou opnemen. De commissie Cork behandelt de voorstellen tot achterstelling tezamen met verstrekkende voorstellen tot een vorm van wettelijke concernaansprakelijkheid. De commissie Cork overweegt ten aanzien van het toen geldende recht, het volgende:

Hoewel de commissie Cork een groot voorstander van achterstelling van aandeelhoudersleningen is, verwerpt zij een regeling die alle leningen van aandeelhouders automatisch achterstelt. Zij verwijst daarbij naar de hostile' reacties die een Amerikaans voorstel met een dergelijke strekking gedurende de congressional hearings ten deel was gevallen en overweegt als volgt.

De commissie Cork lijkt zelf onder omstandigheden onderkapitalisatie alleen reeds voldoende te vinden voor achterstelling van leningen:

'The same objections, however, do not apply to those debts which in substance represent long-term working capital, and which arise from finance provided by the parent company by way of ban or subvention in preference to share capital. In the United States, the Courts enquire closely into the conduct of the parties and the nature of the financial arrangements which gave rise to the debt, and defer the debt to the claims of the external creditors in a wide variety of circumstances where equitable principles so require. In many cases, fraud, mismanagement or other wrongful conduct must be shown. But it seems that this is not always the case, and that a ban from an insider will be subordinated where it is properly categorised as a capital contribution, the company being undercapitalised, and the capital necessary for its operations being provided by the dominant shareholder by way of a ban or subvention. '8

De verwijzing naar het Amerikaanse recht is, zoals ook zal blijken uit § 3.3.1.1.1, inmiddels achterhaald, aangezien in het Amerikaanse recht enkele onderkapitalisatie onvoldoende grond vormt voor achterstelling. De commissie Cork meent echter dat een lening die de facto als kapitaal fungeert achtergesteld moet worden. Hiermee vertoont het voorstel van Cork meer gelijkenis met het Duitse recht, zoals zich dat tot MoMiG (zie § 2.3 hiervoor) heeft ontwikkeld, dan met het Amerikaanse recht zoals dit zich na het Cork Report heeft ontwikkeld (zie § 3.3.1.1.1 hieronder).

De commissie Cork komt zelf tot de volgende aanbeveling voor achterstelling:

De aanbevelingen van de commissie Cork ten aanzien van achterstelling zijn echter nooit overgenomen. Veertien jaren na het verschijnen van het Cork Report, heeft Schulte in een artikel Corporate Groups and the equitable subordination of claims on insolvency uitvoerig gepleit voor achterstelling.10 Schultes pleidooi is, nog meer dan de aanbevelingen van de commissie Cork, geïnspireerd door het Amerikaanse recht. Schultes pleidooi is het bespreken waard omdat het inzichtelijk maakt hoe het leerstuk achterstelling van aandeelhoudersleningen, ook indien wordt aangesloten bij ongewenst gedrag van de aandeelhouder, van een ander karakter kan zijn dan het onrechtmatigedaadsrecht. Schulte begint met te constateren dat het Engelse recht ten aanzien van een moedervennootschap vrijwel exclusief aandacht heeft voor haar rol als aandeelhouder en ten onrechte de rol als controlerende entiteit veronachtzaamt.11 Het betoog van Schulte ziet dan ook bovenal op een aandeelhouder die als moeder (parent) kwalificeert en niet op aandeelhouders in het algemeen. Schulte betoogt dat achterstelling gewenst is om het handelen (conduct) van de moeder te controleren.12 Hiermee wordt dus een andere benadering gevolgd dan enkel te kijken naar de manier waarop de schuldenaar is gefinancierd. Achterstelling enkel op grond van onderkapitalisatie lijkt in de benadering van Schulte dan ook niet aan de orde.13 Het gaat er in de benadering van Schulte om in het handelen van de moeder elementen te vinden die achterstelling rechtvaardigen. Hoewel dus wat op het handelen van de moeder aan te merken moet zijn, hoeft het handelen van de moeder, in het betoog van Schulte, niet een onrechtmatige daad jegens de schuldeisers te vormen om achterstelling te rechtvaardigen. Het verwijt vereist voor achterstelling kan, zo men wil, lichter zijn dan het verwijt voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Bij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers, is sprake van een (indirecte) doorbraak van aansprakelijkheid waarbij de moeder zelf aansprakelijk wordt jegens de schuldeisers van de vennootschap. Achterstelling is in die zin veelal ook een lichtere sanctie, in die zin dat de moeder niet zelf aansprakelijk wordt jegens de schuldeisers van de dochter, maar dat wordt ingegrepen in de rangorde van schuldeisers. Het onderscheid tussen (indirecte) doorbraak van aansprakelijkheid en achterstelling van leningen, verwoordt Schulte als volgt:

en

De voorstellen van de commissie Cork en het pleidooi van Schulte ten spijt, kent het Engelse recht geen regeling omtrent de achterstelling van aandeelhoudersleningen.