12.4.4.5 Noodzaakfinanciering

De noodzaakfinancieringsjurisprudentie kan mogelijk niet op NVs kan worden toegepast, omdat zulks strijdig is met EU-recht.1 Tevens kwam ter sprake dat denkbaar is dat zulks pas komt vast te staan, nádat de ondernemingskamer eerst de noodzaakfinancieringsjurisprudentie heeft toegepast en vervolgens in cassatie prejudiciële vragen zijn gesteld. De desbetreffende rechten, het recht van de aandeelhoudersvergadering om te bepalen of er een emissie plaatsvindt en het voorkeursrecht, worden gezien als het minimum van bescherming voor aandeelhouders.

Een richtlijnconforme toepassing van art. 6:162 lid 2 BW brengt mijns inziens mee dat de rechten ter zake van aandeelhouders subjectief rechten zijn. Het – achteraf bezien: ten onrechte – passeren van schenden van deze rechten is derhalve onrechtmatig jegens deze aandeelhouders. Van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap lijkt geen sprake te zijn, omdat de vennootschap door toepassing van de noodzaakfinancieringsjurisprudentie geen schade lijdt, maar juist de beschikking over aanvullende financiële middelen krijgt. De afgeleide schadeproblematiek speelt hier dus niet.2

Het passeren van één of meer van deze aandeelhoudersrechten ten aanzien van de emissie van aandelen, leidt er toe dat de aandeelhouder in zijn eigen vermogen wordt geraakt omdat deze verwatert (de iure gebeurt dat niet per se, maar in de praktijk is dat altijd wel de inzet). Door deze verwatering neemt de zeggenschap van deze aandeelhouder af en daarmee de waarde van zijn aandelenpakket. In de praktijk zal de benadeelde aandeelhouder echter worden tegengeworpen dat de vennootschap zonder noodzaakfinanciering failliet zou zijn gegaan.