5.2.2.2 Girale effecten

Het Duitse recht kent, evenals het Belgische recht, een bijzondere wet voor het giraal effectenverkeer: het Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) (hierna: ‘DepotG’). Op grond van § 5 lid 1, eerste zin DepotG worden effecten in de regel per soort bewaard (Sammelverwahrung). In dat geval gaat het eigendomsrecht van de effecten (door oneigenlijke vermenging) teniet. De belegger verkrijgt uit hoofde van § 6 lid 1, eerste zin DepotG een mede-eigendomsrecht op de tot het Sammelbestand behorende effecten (Sammelbestandanteil).1 Wanneer de effecten door een Wertpapiersammelbank (CSD) per soort bewaard worden, spreekt men van Girosammelverwahrung.2 In Duitsland is er één CSD, namelijk Clearstream Banking AG, Frankfurt (hierna: ‘CBF’).

Het Depotgesetz bevat geen voorschriften over de overdracht en verpanding van girale effecten. Volgens de heersende mening vindt de overdracht en verpanding van girale effecten plaats volgens de algemene regels betreffende de overdracht en verpanding van zaken zoals opgenomen in het BGB (§§ 929 e.v. resp. §§ 1204 e.v. BGB).3 Conform § 929, eerste zin BGB is voor overdracht van een zaak vereist dat er wilsovereenstemming bestaat over de overdracht tussen de vervreemder en de verkrijger (dingliche Einigung) en dat de vervreemder het bezit van de zaak aan de verkrijger verschaft (Übergabe).4

Naar Duits recht is de Wertpapiersammelbank (in Duitsland: CBF) onmiddellijk bezitter voor de Depotbank (intermediair) die op haar beurt weer de effecten voor de belegger houdt (§ 868 BGB). Dit leidt tot een bezitsketen zoals bedoeld in § 871 BGB (mehrstufiger mittelbarer Besitz): de Wertpapiersammelbank is onmiddellijk bezitter, de Depotbank middellijk bezitter erster Stufe en de belegger middellijk bezitter zweiter Stufe. Einsele beschrijft hoe in het geval van een dergelijke bezitpiramide de Besitzübertragung van girale effecten wordt geconstrueerd:

De Besitzübertragung vindt dus kort gezegd plaats doordat CBF effecten gaat houden (‘bezitten’) voor (de intermediair van) de verkrijger in plaats van (de intermediair van) de vervreemder (§ 930 BGB),6 hetgeen zich uit in debitering van de rekening van de vervreemder of de intermediair van de vervreemder en creditering van rekening van de verkrijger of intermediair van de verkrijger.7 Uit de algemene voorwaarden van CBF blijkt dat zij dezelfde constructie hanteert:

Voor de vestiging van een pandrecht op een zaak is evenals voor de overdracht van een zaak Einigung en Übergabe vereist (§ 1205 lid 1, eerste zin BGB). Uiteraard rijst ook bij de verpanding van girale effecten de vraag hoe de bezitsverschaffing plaatsvindt. Volgens de heersende leer gebeurt dit op dezelfde wijze als de Übergabe in het kader van de overdracht van girale effecten, namelijk door Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses: op aanwijzing van de vervreemder instrueert de intermediair CBF de effecten te houden voor de intermediair van de verkrijger, hetgeen uiting vindt in de debitering van de rekening van de intermediair van de vervreemder en de creditering van de rekening van de intermediair van de verkrijger.9 Ook de verpanding van effecten vindt dus doorgaans plaats door overboeking van de effecten.

De heersende leer – waarin het effectenverkeer wordt gevat in de zakenrechtelijke begrippen van het BGB – is in het bijzonder door Einsele bekritiseerd:

Volgens Einsele kan de belegger niet als middellijke bezitter van het Wertpapiersammelbestand gezien worden.11 Daartoe voert zij onder meer aan dat bezit van gedematerialiseerde effecten niet mogelijk is12 en dat bij andere girale effecten, kort gezegd, de belegger niet beschikt over de voor bezit vereiste Herausgabeanspruch13 . Het gevolg van Einseles benadering is dat de overdracht door enkele wilsovereenstemming (dingliche Einigung) in de zin van § 929 BGB kan plaatsvinden zonder dat bezitsverschaffing (Übergabe) van de girale effecten noodzakelijk is.14 Verpanding van girale effecten vindt volgens Einsele plaats door verpanding van de Auslieferungsanspruch uit hoofde van § 7 lid 1 en 8 DepotG.15 De verpanding van de Auslieferungsanspruch vindt plaats op grond van § 1274 lid 1, eerste zin en 1280 BGB (verpanding van vorderingen). Wanneer uitlevering van girale effecten is uitgesloten – hetgeen doorgaans het geval is bij een global – dan gelden dezelfde regels voor de verpanding van de vordering van de belegger op grond van zijn ‘vermögensmäßigen Beteiligung an dem Wertpapierbestand’.16 De door § 1280 BGB vereiste mededeling is volgens Einsele gelegen in de Verpfändungsübertrag, de instructie waarmee de CSD opdracht wordt gegeven tot een overeenkomstige overboeking.17

Hoewel andere auteurs zich bij de benadering van Einsele hebben aangesloten,18 gaat het overgrote deel van de literatuur er desalniettemin van uit dat de belegger wel degelijk middellijk bezitter is van effecten en dat de overdracht en verpanding op de eerste, hierboven omschreven wijze (dingliche Einigung en Übergabe door Umstellung des Besitzverhältnisses) plaatsvinden.