Hof Amsterdam, 17-01-2024, nr. 200.310.047/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 17 oktober, 25 oktober en 20 december 2022 en 9 oktober en 29 november 2023 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom over de periode vanaf 26 juni 2013 en mr. De Coninck-Smolders (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.

In de beschikking van 20 december 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nog vastgesteld op € 43.250, waarbij de Ondernemingskamer heeft bepaald dat de kosten voor rekening van Freedom komen maar, gelet op de financiële situatie van Freedom, beide aandeelhouders de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar onderzoek start.

In de beschikking van 9 oktober 2023 is het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd en vastgesteld op € 53.750, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, waarbij de Ondernemingskamer eveneens heeft bepaald dat de kosten voor rekening van Freedom komen maar, gelet op de financiële situatie van Freedom, beide aandeelhouders pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar werkzaamheden zal voortzetten en afronden.

Het onderzoeksverslag met bijlagen van het in 1.2. bedoelde onderzoek is op 24 november 2023 ter griffie van de Ondernemingskamer afgegeven.

Bij beschikking van 29 november 2023 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde onderzoeksverslag aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De onderzoeker heeft op 28 december 2023 een specificatie van de door haar aan het onderzoek bestede uren aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Deze specificatie sluit op een totaal bedrag van € 49.697,30 (waarvan € 4.352,30 verschotten), de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Bij e-mailberichten van 16 januari 2024 aan de Ondernemingskamer hebben mr. De Roo namens Kima en mr. Van Borssum Waalkes namens Bitsafe laten weten geen opmerkingen te hebben bij de urenverantwoording van de onderzoeker.

Nu de door de onderzoeker verzochte vergoeding van € 49.697,30, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, het onderzoeksbudget niet overschrijdt, tegen het verzoek geen bezwaren zijn ontvangen en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal zij de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW vaststellen op een bedrag van € 49.697,30, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 49.697,30, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 17 en 25 oktober en 20 december 2022 en 9 oktober 2023 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom over de periode vanaf 26 juni 2013 en mr. De Coninck-Smolders (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.

In de beschikking van 20 december 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nog vastgesteld op € 43.250, waarbij de Ondernemingskamer heeft bepaald dat de kosten voor rekening van Freedom komen maar gelet op de financiële situatie van Freedom beide aandeelhouders de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar onderzoek start.

In de beschikking van 9 oktober 2023 is het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd en vastgesteld op € 53.750, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, waarbij de Ondernemingskamer eveneens heeft bepaald dat de kosten voor rekening van Freedom komen maar gelet op de financiële situatie van Freedom beide aandeelhouders pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar werkzaamheden zal voortzetten en afronden.

Het onderzoeksverslag met bijlagen van het in 1.2. bedoelde onderzoek is op 24 november 2023 ter griffie van de Ondernemingskamer afgegeven.

De griffier heeft het verslag met bijlagen vandaag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag met bijlagen van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 17 oktober 2022 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Freedom Registry B.V. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2023.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 17 en 18 oktober en 20 december 2022 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom over de periode vanaf 26 juni 2013 en mr. De Coninck-Smolders (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.

In de beschikking van 20 december 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nog vastgesteld op € 43.250, waarbij de Ondernemingskamer heeft bepaald dat de kosten voor rekening van Freedom komen maar gelet op de financiële situatie van Freedom beide aandeelhouders de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar onderzoek start.

Bij e-mail van 26 september 2023 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten te verhogen met EUR 10.500, te vermeerderen met BTW. Partijen zijn bij e-mail van 27 september 2023 door de Ondernemingskamer in de gelegenheid gesteld zich over dat verzoek uit te laten.

Bij e-mail van 4 oktober 2023 heeft mr. Van Borssum Waalkes namens Bitsafe medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget.

Bij e-mail van 5 oktober 2023 heeft mr. De Roo namens Kima meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de verhoging van het onderzoeksbudget, met dien verstande dat de verhoging geheel voor rekening van Freedom behoort te komen en een spoedige afronding van het onderzoek is geboden.

De onderzoeker heeft door middel van een urenoverzicht de reeds gemaakte kosten onderbouwd en daarbij toegelicht te verwachten dat nog 35 uur tegen een gemiddeld uurtarief van EUR 300 exclusief btw nodig zijn voor het afronden van het onderzoeksverslag. Zo moet het onderzoeksverslag nog voor hoor- en wederhoor aan betrokkenen worden voorgelegd. De onderzoeker heeft toegelicht dat de overschrijding onder andere komt doordat de interviews aanleiding gaven tot vervolgvragen aan partijen, waardoor nieuwe informatie voor verzoeker beschikbaar kwam die zij diende te analyseren. Het heeft vervolgens veel aandacht van onderzoeker gevergd om Freedom te bewegen inzage te verstrekken in documentatie inzake bepaalde transacties.

Namens Kima is naar voren gebracht dat de verhoging van het onderzoeksbudget geheel voor rekening van Freedom behoort te komen, nu de verhoging nodig is vanwege de niet meewerkende houding van Freedom en dat de draagkracht van Freedom er niet aan in de weg staat dat zij de kosten voldoet nu Freedom kennelijk ook de kosten van andere transacties kan betalen.

Uit de toelichting van de onderzoeker begrijpt de Ondernemingskamer dat het aanvullende budget benodigd is voor de afronding van het onderzoeksverslag en dat de budgetoverschrijding voortkomt uit aanvullende werkzaamheden als gevolg van informatie die uit de interviews werd verkregen. De Ondernemingskamer stelt vast dat de onderzoeker haar verzoek afdoende heeft onderbouwd, en dat partijen geen bezwaar hebben tegen verhoging van het onderzoeksbudget. Nu het verzochte bedrag de Ondernemingskamer bovendien niet onredelijk voorkomt, zal het verzoek van de onderzoeker worden ingewilligd.

Met betrekking tot de financiering van het onderzoek heeft de Ondernemingskamer in de beschikking van 17 oktober 2022 in rov. 3.18 het volgende overwogen: “De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Freedom. Bitsafe en Kima hebben beide ter zitting toegezegd bereid te zijn om voor Freedom de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot te financieren, indien de vennootschap niet in staat blijkt om deze kosten te voldoen. (…)”

Vervolgens is in de beschikking van 20 december 2022 onder 2.3. het volgende overwogen:

“De Ondernemingskamer constateert op basis van vorenbedoelde reactie van Bitsafe dat Freedom wegens een gebrek aan liquide middelen de voorschotnota van de onderzoeker niet zal betalen, zodat beide aandeelhouders de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar onderzoek start.”

Uit hetgeen namens Kima naar voren is gebracht kan de Ondernemingskamer niet afleiden dat de financiële situatie bij Freedom zodanig is gewijzigd dat zij de voorschotnota voor wat betreft het aanvullende budget nu wel kan dragen. Uitgangspunt is en blijft dat de kosten van het onderzoek ten laste van Freedom komen, maar de Ondernemingskamer zal ook ten aanzien van de verzochte kostenverhoging bepalen dat indien Freedom die verhoging niet kan voldoen, de beide aandeelhouders deze kosten pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot voor Freedom zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar werkzaamheden zal voortzetten en afronden.

De Ondernemingskamer zal het verzoek tot kostenverhoging toewijzen zoals hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 17 oktober 2022 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Freedom Registry B.V. ten hoogste mag kosten tot EUR 53.750, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Freedom Registry B.V. komen, maar dat indien Freedom Registry B.V. deze kosten niet kan voldoen, de beide aandeelhouders deze kosten pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar werkzaamheden zal voortzetten en afronden.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 9 oktober 2023.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 17 en 18 oktober 2022 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom over de periode vanaf 26 juni 2013 en mr. De Coninck-Smolders (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.

In de beschikking van 17 oktober 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten nog niet vastgesteld en de onderzoeker verzocht om een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken.

De (secretaris van de) onderzoeker heeft bij e-mail van 2 december 2022 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer gezonden.

Bij afzonderlijke e-mails van 14 december 2022 hebben mr. Borssum Waalkes namens Bitsafe respectievelijk mr. Sap namens Kima de Ondernemingskamer bericht dat zij geen bezwaren hebben tegen de begroting van de onderzoekskosten.

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van de uurtarieven, welke neerkomen op een gemiddeld uurtarief van € 300 exclusief btw. De onderzoeker schat in dat het onderzoek in totaal € 43.250 exclusief btw zal kosten.

Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoeker. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 43.250 exclusief btw.

Met betrekking tot de financiering van het onderzoek heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.18 het volgende overwogen: “De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Freedom. Bitsafe en Kima hebben beide ter zitting toegezegd bereid te zijn om voor Freedom de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot te financieren, indien de vennootschap niet in staat blijkt om deze kosten te voldoen. (…)”

In haar reactie van 14 december 2022 heeft Bitsafe meegedeeld dat Freedom op dit moment niet beschikt over de benodigde liquiditeiten en daarvoor aanvullende financiering van haar aandeelhouders zal dienen te verkrijgen pro rata hun aandelenbezit. Kima heeft daartegen bezwaar gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat conform de hoofdregel de voorschotnota aan Freedom dient te worden gericht nu het haar op basis van de recente jaarstukken niet is gebleken dat Freedom onmogelijk kan beschikken over de benodigde liquiditeiten.

De Ondernemingskamer constateert op basis van vorenbedoelde reactie van Bitsafe dat Freedom wegens een gebrek aan liquide middelen de voorschotnota van de onderzoeker niet zal betalen, zodat beide aandeelhouders de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot zullen moeten financieren alvorens de onderzoeker haar onderzoek start.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 43.250, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 20 december 2022.

Kima heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Kima – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

i. Freedom heeft niet geanticipeerd op, dan wel adequaat gereageerd op de marktomstandigheden die zouden zijn veranderd en het is Kima niet duidelijk welke strategie het bestuur in verband met die veranderingen heeft gevolgd;

ii. Freedom heeft niet voldaan aan haar informatie verplichtingen jegens Kima; zij heeft nagelaten op eigen initiatief de overeengekomen informatie te verstrekken en zij heeft op verzoeken van Kima niet of niet voldoende gereageerd;

iii. Freedom heeft herhaaldelijk haar verplichtingen ter zake van het jaarrekeningenrecht en in het bijzonder de opmaak- en publicatieplicht geschonden en voert geen deugdelijke administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Freedom gekend kunnen worden. Mogelijk is er een bewuste versluiering van de werkelijke financiële en operationele stand van zaken bij Freedom;

iv. De resultaten bij Freedom blijven uit terwijl de door de bestuurder van Freedom beheerste vennootschap Bitsafe een miljoenenomzet genereert. De betrokken belangen worden door [A] onvoldoende gescheiden, met een reëel risico van benadeling van Kima als externe minderheidsaandeelhouder tot gevolg;

v. Niet is voldaan aan de gestelde eisen met betrekking tot het doelmatig beheer van het door Kima geïnvesteerde vermogen en de op grond van de SSA geldende goedkeuringsregelingen zijn waarschijnlijk geschonden, zoals ter zake van geldverstrekking aan entiteiten die niet door Freedom beheerst worden, het wijzigen van de hoofdactiviteit van Freedom en de vaststelling van een afwijkend investeringsbeleid;

vi. Freedom heeft een nog steeds groeiende vertrouwenskloof laten ontstaan tussen (het bestuur van) Freedom en Kima.

De benoeming van een bestuurder met doorslaggevende stem is noodzakelijk om een deugdelijke informatieverstrekking aan Kima te waarborgen en te voorkomen dat vermogen van Freedom wegvloeit, aldus nog steeds Kima.

Bitsafe heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Kima wist dat aan het businessmodel van Freedom risico’s waren verbonden. Die risico’s hebben zich helaas verwezenlijkt, met als gevolg dat Freedom niet succesvol is geworden. De investering van Kima is geheel aangewend overeenkomstig de met Kima gemaakte afspraken en daarnaast heeft Bitsafe zelf ook nog belangrijke financiële steun aan Freedom verstrekt. Bitsafe erkent dat de vennootschappelijke gang van zaken (het houden van aandeelhoudersvergaderingen en het vaststellen en deponeren van jaarrekeningen) niet naar behoren is geweest, maar wijst erop dat zij in het belang van de vennootschap is blijven handelen, onder meer door de werknemers van OpenTLD door (een vennootschap van) Bitsafe over te nemen zodat er geen ontslagen hoefden te vallen, en door ervoor te zorgen dat Freedom aan haar betalingsverplichtingen bleef voldoen. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

(i) Inadequate reactie op veranderende marktomstandigheden

Kima bestrijdt op zichzelf niet dat Bitsafe al vanaf 2016 het standpunt inneemt dat het businessmodel van Freedom achterhaald is geraakt door met name het veranderen van het advertentiebeleid van Google en het vrijgeven van een groot aantal nieuwe extensies door de controlerende instantie van domeinnamen, ICANN. Kima vindt die verklaring echter onvoldoende en begrijpt niet waarom het bestuur van Freedom niet op die voorzienbare veranderingen heeft ingespeeld. Bitsafe wijst er op haar beurt op dat onder meer deze risico’s door haar zijn vermeld in het Business Plan 2013-2016 (zie 2.7), waarover [A] in maart 2013 een presentatie heeft gegeven aan Kima. Daaraan voegt zij toe dat in 2013, toen Kima investeerde, Freedom een startup was met een onzeker businessmodel dat zich in de snel veranderende internetwereld nog moest bewijzen. Daarin leek zij in 2013 en 2014 nog te slagen maar in 2015, nadat de tweede tranche aandelen aan Kima was uitgegeven, zijn de eerdergenoemde risico’s zich gaan materialiseren. Dat dwong het bestuur van Freedom om haar focus te verleggen (“change of gears”) van het aanbieden van gratis domeinnamen naar het bouwen van websites, email, cybersecurity en de bescherming van merken op het internet (zie 2.13). Daartoe is de Freenom Product Road Map 2016 opgesteld. Het verleggen van de focus is aan Kima medegedeeld en de Freenom Product Road Map 2016 is met Kima gedeeld. De nieuwe producten zijn uiteindelijk geen van alle succesvol gebleken, reden waarom volgens Bitsafe afwikkeling van de onderneming Freedom inmiddels de beste optie is.

De Ondernemingskamer kan in het licht van deze feiten Kima niet volgen in haar betoog dat het bestuur van Freedom niet zou hebben geanticipeerd op veranderende marktomstandigheden en dat voor Kima onduidelijk is gebleven welke strategie is gevolgd. Het in 3.1 onder i aangevoerde levert geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Freedom.

(ii) Schending informatieplicht

Partijen hebben hun afspraken over de wijze waarop Freedom Kima van informatie zou voorzien vastgelegd in de SSA (zie 2.9). De Ondernemingskamer stelt vast dat daaraan door Freedom geen uitvoering is gegeven. Maandelijkse verslagen zijn niet verstrekt, er is geen toegang geboden tot een dashboard, jaarverslagen zijn niet tijdig opgesteld of verstrekt en vragen van Kima, werden niet of niet tijdig beantwoord. Bitsafe heeft ter zitting nog gesteld dat in overleg met Kima een door Freedom automatisch verstuurde dagelijkse e-mail aan Kima in de plaats is getreden van de contractueel overeengekomen toegang tot het dashboard, maar dit is door Kima betwist en valt ook niet te rijmen met het verzoek van [B] bij e-mail van 28 maart 2018 om toegang te krijgen tot het dashboard (“You needed to (…) give me an access to a Dashboard with all your KPI’s in real time. Never got that”). Voor het overige valt uit de e-mailcorrespondentie tussen Kima en [A] vooral op dat tal van verzoeken om informatie van Kima in het geheel niet door [A] worden opgevolgd.

Volgens Kima had zij ook geïnformeerd moeten worden over de inbreng van kortlopende vorderingen via een agiostorting in 2016 (de debt for equity swap), de problemen met de accountant die veroorzaakten dat de jaarrekeningen niet tijdig konden worden opgemaakt (waarover verder onder 3.10) en het overnemen door (een vennootschap van) Bitsafe van het personeel van OpenTLD en de financiële impact daarvan op Freedom (zie hierna onder 3.11). Bitsafe heeft daartegen in wezen geen verweer gevoerd.

Bitsafe heeft ter rechtvaardiging aangevoerd dat zij Kima vooral als passieve investeerder heeft beschouwd, omdat het bestuur van Freedom aan Bitsafe werd overgelaten en Kima nooit gebruik heeft gemaakt van haar recht een bestuurder te benoemen. Volgens Bitsafe maakten de e-mails van Kima waarin om een update werd gevraagd een passieve en ongeïnteresseerde indruk. Bitsafe heeft zich verder beklaagd over wisselingen bij de accountmanagers bij Kima als gevolg waarvan zij niet wist met wie gecommuniceerd moest worden. Zij heeft Kima’s verweer dat er slechts één wisseling is geweest en dat het e-mailadres steeds ongewijzigd is gebleven echter niet weersproken.

De Ondernemingskamer constateert dat Kima van tijd tot tijd, veelal in informele bewoordingen, om informatie heeft verzocht (en bij geen reactie ook wel herinneringen heeft gestuurd), maar dat tussen die verzoeken vaak veel tijd zat en dat door Kima ook niet echt wordt aangedrongen op beantwoording van haar vragen en nakoming van haar specifieke statutaire en contactuele informatierechten. Dat neemt echter niet weg dat Freedom in strijd met de door partijen in de SSA daarover gemaakte concrete afspraken, structureel heeft nagelaten om Kima te voorzien van de haar toekomende informatie over het reilen en zeilen van de vennootschap. De informatieverstrekking aan Kima als minderheidsaandeelhouder is daarmee volstrekt onvoldoende geweest en dit levert een gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Het is aan de hierna te benoemen onderzoeker om in het kader van het onderzoek aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre het optreden van Kima daaraan mede debet is (geweest).

(iii) Schending verplichtingen jaarrekening en ondeugdelijke administratie

Bitsafe heeft erkend dat de jaarrekeningen Freedom over 2013 t/m 2020 niet tijdig zijn opgemaakt en gepubliceerd. Uit een door Bitsafe overgelegd deponeringsoverzicht blijkt dat de jaarrekeningen 2013, 2014, 2017 t/m 2020 niet tijdig zijn gedeponeerd en dat de jaarrekeningen 2015 en 2016 niet zijn gedeponeerd. Verder staat in het overzicht en in de desbetreffende jaarrekeningen, (naar Bitsafe erkent) ten onrechte vermeld dat de jaarrekeningen 2014, 2017 en 2018 zouden zijn vastgesteld, terwijl vaststellingsbesluiten van de algemene vergadering van Freedom ontbreken. Volgens Bitsafe is de gebrekkige jaarverslaggeving te wijten aan problemen met haar inmiddels per 2019 vervangen accountant (die te maken zou hebben gehad met capaciteitsproblemen), vertraging door de accountantswisseling en de coronapandemie en de complexiteit van de jaarrekening 2017 vanwege onder andere de agiostorting (zie 2.16). Deze door Bitsafe gestelde problemen met de accountant ontslaan haar evenwel niet van haar taak de jaarrekeningen op te maken en tijdig te deponeren. Bitsafe heeft dat niet gedaan. Ook dat levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Dat Freedom in het kader van (de aanloop naar) deze procedure, vijf jaar na dato, de jaarrekeningen alsnog heeft doen opstellen neemt die twijfel niet weg.

Kima heeft verder met betrekking tot de administratie van Freedom gesteld dat deze, gelet op de gebrekkige en niet tijdige jaarverslaggeving, niet op orde was en daarom niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:10 BW. Zoals Bitsafe daartegen terecht heeft aangevoerd volgt het een niet noodzakelijkerwijs uit het ander. Niettemin zijn vraagtekens te plaatsen bij de deugdelijkheid van de administratie van Freedom. Zo heeft Bitsafe naar aanleiding van vragen van Kima toegelicht dat een vennootschap van Bitsafe op 1 januari 2017 de werknemers van OpenTLD heeft overgenomen en dat deze tot op heden werkzaamheden uitvoeren voor Freedom. De daarmee samenhangende personeelskosten (inclusief reiskosten en kantoorhuur) bedragen over de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021 USD 3.125.489 en zijn nog niet door Bitsafe doorbelast aan Freedom omdat Freedom de kosten niet kan betalen (zie ook hierna onder 3.12). Ondanks het gegeven dat deze mogelijke vordering op Freedom aanzienlijk te noemen is, geeft de administratie van Freedom er geen blijk van dat hierop wordt geanticipeerd. Kima wijst er verder op dat uit de verlies- en winstrekening van Freedom volgt dat weliswaar sinds 2017 de employee expenses zijn gedaald met een bedrag van circa USD 650.000, maar dat vervolgens de post “other operating expenses” is gestegen tot ruim USD 620.000 in 2017, ruim USD 803.000 in 2018 en ruim USD 784.000 in 2019. Volgens [A] houdt de post “other operating expenses” geen verband met de overname van de werknemers of de daarmee samenhangende vordering van Bitsafe, maar Kima begrijpt niet waarom, bij een uitgespeeld businessmodel, de operationele kosten sinds 2017 zo hoog kunnen oplopen. Kima heeft verder een groot aantal andere vragen gesteld ten aanzien van de financiële administratie van Freedom, die Bitsafe, zoals zij zelf ook erkent, niet of onvoldoende heeft kunnen beantwoorden. Daarmee is de historische en huidige financiële en operationele stand van zaken van Freedom (ofschoon wel duidelijk is dat zij er nu niet goed voor staat) in het geheel niet inzichtelijk. Ook de recentelijk opgestelde voorlopige en interne jaarrekeningen 2019, 2020 en 2021 riepen, naar ter zitting bleek, vragen op over de financiële positie van Freedom die niet beantwoord konden worden. Dit een en ander leidt eveneens tot een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Bitsafe heeft weliswaar toegezegd spoedig een aandeelhoudersvergadering van Freedom bijeen te roepen waarbij ook de accountant aanwezig zal zijn om (financiële) vragen van Kima te beantwoorden, maar dat neemt de genoemde twijfel niet weg.

(iv) Tegenstrijdig belang en transparantieverplichtingen

Kima heeft erop gewezen dat [A] (indirect) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is van de “domain business” die wordt gevoerd door Freedom, maar ook (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder is van de “payment business”, die wordt gevoerd door Bitsafe en daaraan verbonden vennootschappen. Volgens Kima heeft [A] zijn belangen in deze twee verschillende ondernemingen onvoldoende gescheiden. Zo heeft [A] , hoewel in de SSA was afgesproken dat hij 95% van zijn tijd aan Freedom zou besteden, zich vanaf medio 2016 in toenemende mate op Bitsafe gericht. Kima leidt dat af uit bijvoorbeeld de presentatie van [A] op 19 februari 2021 (zie 2.21), waarin de situatie van Freedom over 2016 en 2017 wordt beschreven maar vanaf 2018 alleen maar Bitsafe aan bod komt. Ook geeft [A] trainingen als CEO van Bitsafe en worden namens Bitsafe in 2018 nog persberichten uitgegeven, terwijl het laatste persbericht namens Freedom dateert van 2016. Daarbij komt de kwestie van de hiervoor genoemde (gezien het balanstotaal van Freedom) allesbepalende vordering van Bitsafe op Freedom vanwege de overname van de werknemers van OpenTLD. Over de daarmee samenhangende mogelijk nog door te belasten kosten voor Freedom is Kima pas in de reactie op haar bezwarenbrief geïnformeerd. Kima tast ook nog steeds in het duister waar het gaat om de inzet voor Freedom van de desbetreffende werknemers. Iedere schriftelijke vastlegging van de transacties tussen Bitsafe en Freedom ontbreekt.

Volgens Bitsafe is de vraag of [A] al dan niet 95% van zijn tijd aan Freedom heeft besteed een zuiver vermogensrechtelijke kwestie. Zij voert aan dat de vennootschappelijke structuur sedert de investering van Kima ongewijzigd is en betwist dat [A] zijn aandacht heeft verlegd van Freedom naar Bitsafe. De vordering van Bitsafe op Freedom in verband met de werknemers is volgens [A] ontstaan om Freedom niet onnodig op kosten te jagen. Freedom kan hen immers niet betalen.

De Ondernemingskamer roept in herinnering dat in joint ventureverhoudingen het belang van de vennootschap mede wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen aandeelhouders overeengekomen samenwerking (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:804 (Cancun)). In zoverre is de bepaling dat [A] 95% van zijn tijd zou inzetten voor Freedom niet zonder betekenis; daaruit valt minst genomen af te leiden dat het de bedoeling was dat [A] zich vooral op Freedom zou richten. Bitsafe heeft in dat licht onvoldoende toegelicht hoe [A] zijn taken heeft uitgevoerd, met name sedert medio 2016, toen een nieuwe koers werd ingezet, en nadien, toen bleek dat ook deze koers niet succesvol was. Dat had wel op haar weg gelegen.

Daar komt in dit geval bij dat Bitsafe een tegenstrijdig belang heeft, omdat de belangen van Freedom, waarin Bitsafe bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is, en de belangen van Bitsafe en de daarmee verbonden onderneming, waarvan [A] bestuurder en enig aandeelhouder is, niet steeds parallel lopen. Hierdoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of Bitsafe zich bij haar handelen uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijk belang van Freedom. In een dergelijk geval brengt het bepaalde in artikel 2:8 BW mee dat door Bitsafe een hogere mate van zorgvuldigheid dient te worden betracht met betrekking tot de belangen van Kima als minderheidsaandeelhouder van Freedom. Dat wil zeggen dat Bitsafe als bestuurder van Freedom de verschillende belangen zorgvuldig van elkaar gescheiden dient te houden en jegens Kima in ieder geval transparant had moeten zijn, bijvoorbeeld waar het ging om de eerdergenoemde overname van de werknemers van OpenTLD door een vennootschap van Bitsafe en de doorbelastingen van de daarmee verband houdende kosten. Bitsafe heeft dat ten onrechte nagelaten, hetgeen eveneens een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen hiervoor ten aanzien van de in 3.1. onder ii, iii en iv genoemde gronden is overwogen reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom, die een onderzoek rechtvaardigen. De door Kima gegeven onderbouwing van de onder 3.1 onder v genoemde grond is mede bij gebreke van voor Kima beschikbare concrete informatie enigszins speculatief gebleven en dit levert als zodanig geen gegronde reden voor twijfel op. Tussen partijen is niet in geschil dat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen (het bestuur van) Freedom en Kima. Dit draagt bij aan de geconstateerde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Kima heeft belang bij openheid van zaken ten aanzien van het sinds 2013 gevoerde beleid en de gang van zaken bij Freedom. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom, vanaf 26 juni 2013, het moment waarop de SSA tussen partijen is gesloten, dat zich met name richt op het hiervoor onder 3.6 tot en met 3.15 is overwogen. Het staat de onderzoeker vrij om, als hem/haar dat nuttig voorkomt, ook hetgeen in 3.1 onder v en vi is vermeld bij het onderzoek te betrekken. Bovendien kan ook het handelen of nalaten van Kima bij het onderzoek worden betrokken, voor zover dat een licht kan werpen op hetgeen hiervoor is overwogen.

De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat het gelasten van een onderzoek en de in deze beschikking vastgelegde toezegging van Bitsafe spoedig een aandeelhoudersvergadering van Freedom bijeen te roepen de benodigde openheid van zaken zal opleveren. Het gelasten van een onderzoek zal in zoverre al kunnen bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Op basis van de resultaten van het onderzoek kan te zijner tijd worden beoordeeld of daarvoor verdergaand ingrijpen nodig is. Op dit moment ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om met het oog op de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek een tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen, zoals door Kima is verzocht. De Ondernemingskamer acht dergelijk ingrijpen op dit moment ook niet proportioneel nu Kima, gebruikmakend van haar vennootschapsrechtelijke bevoegdheden, uit hoofde van de SSA in staat is om zelf een bestuurder bij Freedom te benoemen. Op die wijze kan Kima zelf waarborgen dat de informatievoorziening richting Kima wordt verbeterd en het vertrouwen tussen partijen mogelijk wordt hersteld. De Ondernemingskamer weegt daarin mee dat [A] ter zitting heeft verklaard dat hij niet voornemens is om in dat geval ook namens Bitsafe een extra bestuurder te benoemen. Voorts hecht de Ondernemingskamer eraan dat ter zitting namens Bitsafe is toegezegd dat ook informatie met betrekking tot alle dochtervennootschappen van Freedom op ruimhartige wijze met de door Kima te benoemen bestuurder zal worden gedeeld. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer op dit moment nog geen aanleiding onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Freedom. Bitsafe en Kima hebben beide ter zitting toegezegd bereid te zijn om voor Freedom de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot te financieren, indien de vennootschap niet in staat blijkt om deze kosten te voldoen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

De Ondernemingskamer zal Freedom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Freedom Registry B.V. over de periode vanaf 26 juni 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.18 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Freedom Registry B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt Freedom Registry B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Kima Ventures SAS begroot op € 4.125.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Vink op 17 oktober 2022.